Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 26.02.2020 – 11 VA 8/18

1. Auf den Antrag des Antragstellers vom 09.07.2018 wird der Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 06.06.2018 - Az.: 376 E/2 – 138 - aufgehoben.

2. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

3. Der Geschäftswert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Der Antragsteller hatte sich mit Schreiben vom 25.04.2018, das den Briefkopf der Rechtsanwaltskanzlei W… auswies, bei den Insolvenzrichtern Dr. G..., P…S... und S... des Amtsgerichts Potsdam um eine Aufnahme in die Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter beworben. Neben weiteren Unterlagen enthielt die Bewerbung auch einen Fragebogen des Amtsgerichts Dessau-Roßlau für die dortige Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter. Dieser Fragebogen war maschinenschriftlich ausgefüllt und enthielt u.a. bei den Angaben weiterer Niederlassungen/Zweigstellen des Bewerbers die Eintragung: „Dresden, Cottbus, Leipzig, Halle, Magdeburg, Potsdam, Berlin, Köln“. Die Richtigkeit der Angaben im dem gesamten Fragebogen versicherte der Antragsteller abschließend durch seine Unterschrift.

Daraufhin bestätigten die Richter am Amtsgericht S... und Dr. G... dem Antragsteller mit Schreiben vom 02.05.2018, dass dieser in die Vorauswahlliste der beim Insolvenzgericht tätigen Insolvenzverwalter und Treuhänder aufgenommen worden sei. In der Folgezeit konfrontierte der Insolvenzrichter Dr. G... den Antragsteller telefonisch damit, dass dieser bei seiner Bewerbung fehlerhaft angegeben habe, eine Zweigniederlassung in P… zu betreiben. Der Antragsteller entschuldigte dies daraufhin mündlich und schriftlich mit einem von ihm sehr bedauerten Kanzleiversehen, dass auf einem Missverständnis zwischen ihm und seiner Sekretärin beruhe und das ihm bei der Übersendung des Bewerbungsbogens nicht aufgefallen sei. Selbstverständlich habe er zu keinem Zeitpunkt vorgeben wollen, einen Kanzleisitz in P… zu haben, was sich schon aus dem von ihm bei der Bewerbung verwendeten Briefkopf ergebe, auf dem Potsdam als Kanzleisitz nicht aufgeführt sei.

Mit einem dem Antragsteller am 13.06.2018 zugestellten Beschluss vom 06.06.2018 beschlossen die Insolvenzrichter S... und Dr. G..., dass der Antragsteller von der Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter des Insolvenzgerichts Potsdam gestrichen werde. Sie begründeten dies damit, dass der Antragsteller in einer für ihn zurechenbaren und wahrheitswidrigen Weise den Eindruck erweckt habe, er betreibe in P… eine Niederlassung. Hierbei handele es sich um einen wichtigen Punkt bei der Frage der Aufnahme in eine Vorauswahlliste für künftige Insolvenzverwalter. Die Falschangabe stehe daher der Annahme entgegen, dass der Antragsteller geeignet sei und von ihm eine vertrauensvolle Übernahme des Amtes als Insolvenzverwalter zu erwarten sei.

Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 ff. EGGVG vom 09.07.2018, eingegangen vorab per Fax am selben Tag, begehrt der Antragsteller die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Er ist der Auffassung, dass ihm sein Büroversehen mit Blick auf Art. 12 GG nicht derart schwer angelastet werden dürfe, dass er von der Vorauswahlliste des Amtsgerichts Potsdam für Insolvenzverwalter zu streichen sei.

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Amtsgerichts Potsdam vom 06.06.2018, 376 E/2 – 138 aufzuheben.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen

Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Der Antrag ist zulässig, und hat auch in der Sache Erfolg.

1) Der Antrag ist gem. §§ 23 ff. EGGVG zulässig.

a) Der Antrag richtet sich gegen einen Justizverwaltungsakt im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 1 EGGVG und ist daher statthaft. Nach dieser Vorschrift entscheiden auf Antrag die ordentlichen Gerichte über die Rechtmäßigkeit von Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozessrechts, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Strafrechtspflege getroffen werden. Rechtsprechungsakte der Gerichte stellen keine Justizverwaltungsakte dar, sodass für diese der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG nicht eröffnet ist (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschl. v. 22. Juni 2018 – 2 VA 12/14 –, Rn. 26, juris). Bei der Aufnahme in die Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter handelt es sich nicht um einen Rechtsprechungsakt, sondern um einen Justizverwaltungsakt im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG (BVerfG, Beschl. v. 03.08.2004 – 1 BvR 135/00 –, Rn. 23, juris; BGH, Beschl. v. 17.03.2016 – IX AR (VZ) 1/15 –, Rn. 10 m.w.N., juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 26, juris). Die Aufnahme in die Vorauswahlliste ist daher nach einhelliger Auffassung, der sich auch der Senat anschließt, weder Rechtsprechung im materiellen Sinne noch unterfällt sie dem funktionellen Rechtsprechungsbegriff, weil der Richter zwar in richterlicher Unabhängigkeit tätig wird, aber nicht in seiner Funktion als Instanz der unbeteiligten Streitbeilegung (BGH, a.a.O. Rn. 10, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 26, juris). Die Vorauswahl hat jedoch einen erheblichen Einfluss auf die Berufsausübung der Bewerber; sie muss frei von Willkür und unter Wahrung der Chancengleichheit erfolgen (BVerfG, Beschl. v. 03.08.2004 – 1 BvR 135/00 –, zitiert nach juris; BGH, a.a.O. Rn. 10, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 26, juris).

b) Der Antragsteller ist antragsbefugt im Sinne des § 24 Abs. 1 EGGVG, weil die Entscheidung im Vorauswahlverfahren den Antragsteller in seinen Rechten betrifft. Da jeder Bewerber um das Insolvenzverwalteramt eine faire Chance erhalten muss, entsprechend seiner in § 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden und ihm dieses Recht durch die Streichung der bei der Antragsgegnerin geführten Liste der bei ihr tätigen Insolvenzrichter streitig gemacht wird, verfügt er über ein subjektives Recht, für das Rechtsschutz zu gewährleisten ist (vgl. auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 04.02.2008 - 20 VA 5/06, Rn. 14, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 27, juris).

c) Der Antrag richtet sich auch gegen den richtigen Antragsgegner. Richtiger Antragsgegner nach § 23 EGGVG in Verbindung mit § 8 Nr. 3 FamFG ist nicht der jeweilige die Auswahlliste führende Insolvenzrichter als Leiter einer Insolvenzabteilung, sondern das Amtsgericht, das nach § 9 Abs. 3 FamFG durch den Präsidenten als Vorstand des Amtsgerichts vertreten wird (BGH, a.a.O., Rn. 9 –, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 28, juris).

d) Der Insolvenzrichter ist auch nicht als Beigeladener zu beteiligen. Der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Insolvenzgerichts zuständige Insolvenzrichter kann in einem gerichtlichen Verfahren, mit dem ein Bewerber die Aufnahme in die von dem Insolvenzrichter geführte Vorauswahlliste begehrt, nicht als Beteiligter gem. § 7 Abs. 2 und 3 FamFG hinzugezogen werden (BGH, Beschl. v. 02.02.2017, Az. IX AR (VZ) 1/16, Rn. 5 juris Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 29, juris). Dem Insolvenzrichter fehlt die Beteiligtenfähigkeit, da er selber nicht die handelnde Behörde darstellt und darüber hinaus als natürliche Person durch das Verfahren nicht in seinen subjektiven Rechten betroffen ist (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 29 m.w.N., juris).

e) Der Antrag vom 09.07.2018 ist form- und fristgerecht, nämlich schriftlich binnen der Monatsfrist des § 26 Abs. 1 S. 1 EGGVG, eingereicht worden. Der angefochtene Beschluss ist dem Antragsteller am 18.06.2018 zugestellt worden.

2) Der Antrag ist unbegründet.

Der Bescheid der Antragsgegnerin ist vom 06.06.2018 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

a) Nach § 56 Abs. 1 InsO ist zum Insolvenzverwalter eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist, wobei die Bereitschaft zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen auf bestimmte Verfahren beschränkt werden kann.

§ 56 Abs. 1 InsO räumt dem zuständigen Insolvenzrichter bei der konkreten Auswahlentscheidung unter den geeigneten Bewerbern um das Amt des Insolvenzverwalters ein Auswahlermessen ein (OLG Frankfurt, Beschl. v. 04.02.2008 - 20 VA 5/06 -, Rn. 19, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 33, juris). Hierdurch soll vorrangig eine Entscheidung unter angemessener Berücksichtigung der unterschiedlichen Interessen der Gläubiger und des Schuldners ermöglicht werden; zu berücksichtigen sind ferner die durch Art. 3 Abs. 1 GG geschützten Interessen der als Insolvenzverwalter geeigneten Bewerber, für die im Rahmen der konkreten Bestellung zum Insolvenzverwalter ein Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensausübung besteht (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 34, juris). Um diese Funktion erfüllen zu können, muss ein dem konkreten Insolvenzverfahren vorgelagertes allgemeines Vorauswahlverfahren die Erhebung, Verifizierung und Strukturierung der Daten gewährleisten, die nach der Einschätzung des jeweiligen Insolvenzrichters nicht nur für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers im konkreten Fall maßgebend sind, sondern vor allem auch eine sachgerechte Ermessensausübung bei der Auswahl des Insolvenzverwalters aus dem Kreis der geeigneten Bewerber ermöglichen (OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 19, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 34, juris). Es ist Aufgabe der Fachgerichte, Kriterien für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers sowie für eine sachgerechte Ausübung des Auswahlermessens zu entwickeln (OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 19, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 34, juris m.w.N.). Eine Liste ist so zu führen, dass in sie jeder Bewerber eingetragen werden muss, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das erstrebte Amt im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erfüllt. Das bedeutet: Wird ein Bewerber als generell geeignet angesehen, zum Insolvenzverwalter bestellt zu werden, ist er in die Liste einzutragen. Ein weitergehendes Auswahlermessen besteht nicht (BGH, Beschluss vom 17. März 2016 – IX AR (VZ) 1/15, Rn. 24, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 34, juris). Auswahlermessen ist erst auszuüben, wenn es darum geht, aus dem Kreis der in der Liste geführten Kandidaten denjenigen auszuwählen, den der Insolvenzrichter im Einzelfall für am besten geeignet hält, um ihm das Amt des Insolvenzverwalters zu übertragen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 34, m.w.N., juris). Der Liste kommt mithin keine weitergehende Funktion zu, als dem Insolvenzrichter für das konkrete Insolvenzverfahren die Ausübung des Ermessens bei der Auswahl des Insolvenzverwalters zu erleichtern, indem er auf einen Kreis von Bewerbern zurückgreifen kann, auf deren allgemeine Qualifikation er sich verlassen kann, weil deren generelle persönliche und fachliche Eignung bereits geprüft und bejaht worden ist (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 34, juris).

Allerdings ist dem Insolvenzrichter ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung misst. Denn seiner Beurteilung, ob der Bewerber dem Anforderungsprofil genügt, ist ein prognostisches Element immanent (BGH, a.a.O., Rn. 24, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 34, juris). Der Beurteilungsspielraum, der dem Entscheidungsträger zuzubilligen ist, wenn er einen Bewerber um Aufnahme in die Vorauswahlliste an den allgemeinen Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung misst, ist gerichtlich voll überprüfbar (OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. Februar 2010 – 20 VA 14/08. Rn. 17, juris). Sind an einem Amtsgericht mehrere Insolvenzrichter tätig, so hat jeder von ihnen seine eigene Vorauswahlliste zu führen, jedenfalls handelt es sich bei dem Vorauswahlverfahren um die Einschätzung des jeweiligen Insolvenzrichters (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.05.2006 – 1 BvR 2530/04, NZI 2006, 453, 455 Rn. 44). Ein Richter ist nämlich nicht befugt, die Listenführung einem anderen Richter oder Stellen der Gerichtsverwaltung zu überlassen, wenn nicht sichergestellt ist, dass die Liste entsprechend der von ihm selbst festgelegten Kriterien geführt wird (BVerfG Bechl. v. 3.8.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 642 Rn. 12; Uhlenbruck/Zipperer, 15. Aufl. 2019, InsO, § 56 Rn. 8). Eine Streichung von der Vorauswahlliste („Delisting“) kommt nur in Betracht, wenn das Insolvenzgericht feststellt, dass die Voraussetzungen, die Grundlage der Aufnahme in die Vorauswahlliste waren, tatsächlich nicht vorlagen oder aber nach erfolgter Aufnahme weggefallen sind (vgl. BGH, NZI 2016, 508 S. 511; Uhlenbruck/Zipperer Rn. 36; BeckOK InsO/Göcke, 17. Ed. 15.1.2020, InsO, § 56 Rn. 29).

b) Auf dieser Grundlage wären die beiden Insolvenzrichter Sonneberg und Dr. G..., die den angefochtenen Beschluss gezeichnet haben, allenfalls befugt gewesen, den Antragsteller von der jeweils von ihnen geführten Vorauswahlliste zu streichen. Eine weitergehende Kompetenz, den Antragsteller auch von den Vorauswahllisten des gesamten Amtsgerichts Potsdam zu streichen, bestand insoweit nicht. Angesichts des weiterreichenden Tenors, war die angefochtene Entscheidung, mit der ein generelles Delisting des Antragstellers angeordnet wurde, schon deshalb aufzuheben.

c) Der angefochtene Beschluss verletzt den Antragsteller aber auch deshalb in seinen Rechten, weil das Delisting in der Sache zu Unrecht erfolgt ist.

aa) Eine Streichung von der Vorauswahlliste kommt dann in Frage, wenn das Insolvenzgericht nach Aufnahme feststellt, dass diese auf Falschangaben des Bewerbers beruhte, da vorsätzliche oder grob fahrlässige Falschangaben den Bewerber generell als ungeeignet erscheinen lassen (vgl. Uhlenbruck/Zipperer, a.a.O. Rn. 36; BeckOK InsO/Göcke, 17. Ed. 15.1.2020, InsO § 56 Rn. 29). Das Kriterium „Vertrauen“ kann für die Aufnahme in die Vorauswahlliste eine Rolle spielen, wenn es an objektive Kriterien, zum Beispiel dem Fehlen von fachlichen oder persönlichen Fähigkeiten, geknüpft ist, mithin verifizierbare Anhaltspunkte für mangelndes Vertrauen liefert, ein nur gefühltes Misstrauen genügt nicht (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., Rn. 31 - 35, juris). Es muss für den Insolvenzrichter jedenfalls feststehen, dass eine Bestellung unter keinen Umständen mehr erfolgen kann (vgl. Uhlenbruck/Zipperer, a.a.O., Rn. 36).

Die grobe Fahrlässigkeit ist eine Steigerung der leichten Fahrlässigkeit und ein besonders schwerer Verstoß gegen die objektiv erforderliche Sorgfalt. Die Rechtsprechung umschreibt die grobe Fahrlässigkeit mit verschiedenen, gleichbedeutenden Formulierungen wie etwa „Verletzung elementarster Sorgfaltspflichten“; „besonders schweres Außerachtlassen der erforderlichen Sorgfalt oder nahe liegender, unschwer zu ergreifender Sicherheitsvorkehrungen“; „Fehlen der geringsten Vorsicht oder Aufmerksamkeit“; „Außerachtlassen ganz nahe liegender Überlegungen und dessen, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste“. In Abgrenzung hierzu ist die Fahrlässigkeit, wenn man sagt: „Das kann vorkommen“, leicht und dagegen grob, wenn man sagen muss: „Das darf nicht vorkommen“ (vgl. hierzu insgesamt Grundmann, in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 276 Rn. 94 mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).

bb) Gemessen daran und unter Berücksichtigung der Grundrechtsrelevanz mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. hierzu BVerfG, Bechl. v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 642 Rn. 10), die die Demission des Antragstellers von der Vorauswahlliste der Antragsgegnerin hat, ist im Streitfall nicht vom Vorliegen einer zumindest grobfahrlässigen Falschangabe des Antragstellers in seinem Bewerbungsbogen auszugehen, der zudem ursprünglich gar nicht an die Antragsgegnerin gerichtet war sondern an das Amtsgericht Dessau-Roßlau. Unstreitig beruhte die fehlerhafte Eintragung im Bewerbungsbogen aufgrund eines Büroversehens, dem ein Absprachemissverständnis zwischen dem Antragsteller und seiner Büromitarbeiterin zugrundelag. Die Angabe, eine Niederlassung/Zweigstelle der Kanzlei werde auch in P… betrieben, befindet sich inmitten der Angabe mehrerer Standorte der Kanzlei, die bei flüchtigem Lesen einer durch die Sekretariatsmitarbeiterin unterschriftsreif vorbereiteten Bewerbungsunterlage zwar nicht übersehen werden sollte, aber übersehen werden kann. Der Senat geht daher zwar von einem fahrlässigen Verhalten des Antragstellers aus, das dieser auch unmittelbar nach Bekanntwerden des Fehlers und Konfrontation durch den Insolvenzrichter Dr. G... ohne weiteres telefonisch eingeräumt hat. Dieser Fehler erreicht jedoch den Vorwurf grober Fahrlässigkeit im Sinne einer besonders schweren Nachlässigkeit nicht. Auch ist die hier versehentlich erfolgte Falschangabe der Zweigniederlassung auch mit Blick auf etwaige schwerwiegendere Verfehlungen im Rahmen der sachlichen Berufsausübungen eines Insolvenzverwalters, die in der Insolvenzpraxis zu einem Delisting geführt haben (vgl. hierzu die Nachweise bei Uhlenbruck/Zipperer, a.a.O., § 56 Rn. 36; Göcke, a.a.O., § 56 Rn. 29), als vergleichsweise gering anzusehen.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass es nach den Angaben der Insolvenzrichter im angefochtenen Beschluss für die Aufnahme des Antragstellers in die Auswahlliste nicht maßgeblich auf den vom Antragsteller unzutreffend angegebenen Kanzleisitz in Potsdam angekommen ist, sondern vielmehr auf eine Vielzahl von Kanzleisitzen. Da der Antragsteller jedenfalls im benachbarten B… über einen Kanzleisitz mit Insolvenzverwaltung erfüllt, beruhte die Aufnahme seiner Person in die Vorauswahlliste jedenfalls nicht auf der hier in Rede stehenden Falschangabe (vgl. hierzu auch Göcke, a.a.O.).

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 30 S. 2 EGGVG. Für die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten besteht kein Anlass.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts hat ihre Rechtsgrundlage in § 36 Abs. 3 GNotKG. In Ermangelung hinreichender Anhaltspunkte für eine Bestimmung des Werts war von dem Regelbetrag auszugehen.

3. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 29 Abs. 1 EGGVG).