Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 09.03.2020 – (1) 53 Ss 20/20 (12/20)

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Potsdam vom 4. November 2019

a. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig ist,

b. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam zurückverwiesen.

I.

Das Amtsgericht Brandenburg an der Havel – Strafrichter – hat den Angeklagten mit Urteil vom 21. Mai 2019 wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer unbedingten Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt.

Gegen diese Entscheidung hat der Angeklagte form- und firstgerecht Berufung eingelegt.

Mit Urteil vom 4. November 2019 hat die 7. kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam die Berufung des Angeklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil vom 21. Mai 2019 verworfen.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die am 10. November 2019 bei Gericht eingegangene Revision des Angeklagten, die er nach Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe am 20. Dezember 2019 mit dem am 20. Januar 2020 bei Gericht angebrachten Anwaltsschriftsatz begründet hat. Der Angeklagte rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen.

II.

1. Die Revision ist gemäß § 333 StPO statthaft und gemäß §§ 341, 344, 345 StPO frist- und formgerecht bei Gericht angebracht worden.

2. Die Rüge formellen Rechts ist nicht ausgeführt und mithin unzulässig.

Die Sachrüge führt zu einem Teilerfolg.

a) Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen nicht.

Die Annahme von Tatmehrheit zwischen den beiden Fällen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen sollen bei dem Angeklagten bei einer Kontrolle am … . Januar 2019 19,11 Gramm eines Marihuana-Tabak-Gemischs am Körper befestigt und 0,37 g Marihuana in der Schuhsohle des Angeklagten gefunden worden sein. Das Landgericht ist der Auffassung, es handele sich um zwei im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander stehende Taten des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln.

Dem ist nicht zu folgen.

Nach ständiger Rechtsprechung verletzt der gleichzeitige Besitz verschiedenartiger Betäubungsmittel das Gesetz nur einmal (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 1978 - 1 StR 173/78; BGH StV 1982, 525; BGH NStZ-RR 1997, 227; BayObLGSt 2001, 166, 168). Dieser Zusammenhang entfällt auch dann nicht, wenn die verschiedenen Betäubungsmittelmengen an unterschiedlichen Orten aufbewahrt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2004 – 4 StR 358/04 – m.w.N.). An der Gleichzeitigkeit des Besitzes ändert sich durch die separate Aufbewahrung der Betäubungsmittel nichts. Für die Verwirklichung des Tatbestandes reicht die Innehabung eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses und der sicheren Verfügungsmacht über die Betäubungsmittel aus, die es dem Täter ermöglicht, sich jederzeit Zugang zu dem an irgendeiner Stelle verwahrten Rauschgift zu verschaffen (vgl. BGHSt 27, 380 ff.; Weber aaO § 29 Rdn. 834). Eine solche tatsächliche Verfügungsmacht übte der Angeklagte gleichzeitig an beiden Rauschgiftmengen aus.

Der geschilderte und der Verurteilung zugrundeliegende Sachverhalt stellt deshalb eine Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln dar.

b) Bei Verurteilungen wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz ist es regelmäßig erforderlich, konkrete Feststellungen über die Qualität (Wirkstoffmenge, Reinheitsgehalt) des in Rede stehenden Rauschgifts zu treffen, oder es muss - was im Urteil ausdrücklich unter Darlegung der dafür maßgeblichen Anknüpfungstatsachen (Beweisanzeichen) konkret auszuführen und zu begründen ist - nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit ausgegangen werden (vgl. OLG München NStZ-RR 2011, 89 f.). Das Fehlen von Feststellungen zum Wirkstoffgehalt soll den Bestand des Schuldspruchs allerdings ausnahmsweise dann nicht gefährden, wenn festgestellt ist, dass es sich tatsächlich um Betäubungsmittel handelt und nach ihrem Bruttogewicht ausgeschlossen werden kann, dass die Grenze zur nicht geringen Menge im Sinne des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG überschritten ist oder ein Fall des § 29 Abs. 5 BtMG vorliegt, der Schuldspruch also durch ergänzende Feststellungen nicht in Frage gestellt werden kann (vgl. OLG Celle NStZ-RR 2012, 59; KG, Beschluss vom 04. Januar 2012 - (4) 1 Ss 446/11 (322/11) = Beck RS 2012, 12416; OLG Bamberg, Urteil vom 05. März 2013 – 2 Ss 135/12 –).

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze und der geständigen Einlassung des Angeklagten genügen die Feststellungen des Landgerichts für einen Schuldspruch des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gerade noch.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert; § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung Strafausspruchs zur Folge.