Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 13.10.2020 – 6 W 95/20

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 07.09.2020 - 2 O 210/20 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 20.000 €.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 567, 569 ZPO). Sie ist aber unbegründet.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung als unbegründet zurückgewiesen, mit welcher dem Antragsgegner untersagt werden soll, im geschäftlichen Verkehr COOKIEs durch eine voreingestellte Antwort, welche die Verwendung von Cookies erlaubt, in der Weise zu verwenden, dass der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung die voreingestellte Antwort abwählen muss, wie dies wie beim Internetauftritt des Antragsgegners am 13.08.2020 gemäß Screenshot (Anlage A 3) geschieht.

Es lässt sich nicht feststellen, dass dem Antragsteller der auf §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, § 3a UWG i.V.m. § 15 Abs. 3 TMG gestützte Verfügungsanspruch zukommt, denn ein Verstoß gegen § 15 Abs. 3 TMG ist nicht dargetan. Nach der unionsrechtskonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 TMG, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.05.2020 - I ZR 7/16 - vorgegeben hat, setzte dies eine Gestaltung der Website des Antragsgegners dahin voraus, dass aufgrund einer Voreinstellung Cookies in jedem Fall einer Untätigkeit des Nutzers zur Anwendung kommen, dass der Nutzer also die ihm angebotene Voreinstellung aktiv abwählen müsste, um den Einsatz von Cookies zu verhindern (sog. Opt-out-Lösung).

Dass dies vorliegend der Fall ist, kann anhand des vorgelegten Screenshots (Anlage A 3) nicht festgestellt werden. Die Anlage A 3 zeigt Abbildungen von der Bestellung und Lieferung zugänglichen Fliesen sowie Beschreibungen der einzelnen Fliesengruppen und die möglichen Anwendungsbereiche (Steinzeugfliesen, Klinkerfliesen etc.). Dazu heißt es jeweils: "Diese Website verwendet Cookies, um Ihnen die bestmögliche Funktionalität bieten zu können. "Mehr Informationen". Daneben befindet sich ein blau unterlegter Button "Einverstanden".

Die Funktionsweise der genannten Buttons hat der Antragsteller nicht erläutert.

Das Landgericht hat den Vortrag des Antragstellers wie folgt verstanden: „Durch die dokumentierte Vorgehensweise werden Cookies nicht dergestalt verwandt, dass ihre Verwendung durch eine vorgewählt bejahende Antwort erlaubt wird, welche der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Stattdessen bedarf nach dem glaubhaft gemachten Wortlaut und der grafischen Gestaltung der dokumentierten Vorgehensweise die Cookie-Nutzung der ausdrücklichen Erklärung, die der Nutzer erteilt, indem er die Schaltfläche,einverstanden‘ anklickt.“

Diesem in der angefochtenen Entscheidung aufgezeigten Verständnis ist der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde nicht entgegengetreten. Vielmehr stellt er darauf ab, dass auf der inkriminierten Website die Alternative bestand, die Schaltfläche mit dem Schriftzug „einverstanden“ anzuklicken oder dies zu unterlassen. Mit dieser Gestaltung wird dem Nutzer aber als Voraussetzung für den Einsatz von Cookies eine positive, aktive Einwilligung abverlangt (sogenannte „Opt-in-Lösung“), welche § 15 Abs. 3 TMG in der Auslegung des Bundesgerichtshofs nicht widerspricht. Ob die Rechtslage anders zu beurteilen wäre, wenn die weitere Nutzung der Website von der Erteilung dieser Einwilligung abhängig gemacht wird, bedarf keiner Entscheidung; der Antragsgegner behauptet eine entsprechende Gestaltung der inkriminierten Website nicht.

Daneben kann dahinstehen, ob der Verfügungsantrag auch mangels Vorliegen der erforderlichen Aktivlegitimation des Antragsgegners zurückzuweisen sein könnte, weil es möglicherweise an der notwendigen Mitgliedschaft einer erheblichen Zahl von Unternehmen bei dem Antragsteller fehlt, die dem Antragsgegner auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.