Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 03.12.2020 – (2) 53 Ss 119/20 (55/20)

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft Cottbus wird das Urteil der 3. Strafkammer des Landgerichts Cottbus vom 11. Juni 2020 mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es von der Einziehung von Taterträgen bzw. des Wehrersatzes abgesehen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Cottbus zurückverwiesen.

I.

Das Amtsgericht Cottbus verurteilte den Angeklagten am 7. Oktober 2019 wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, des unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 28 Fällen und des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Jugendstrafe von drei Jahren. Außerdem ordnete es die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 92.058,- EUR und eines Fahrzeuges … an.

Gegen das Urteil hat der Angeklagte Berufung eingelegt und auf die Herausgabe des eingezogenen Pkw verzichtet.

Mit Urteil vom 11. Juni 2020 hat das Landgericht Cottbus das Urteil des Amtsgerichts vom 7. Oktober 2019 teilweise klarstellend berichtigt und abgeändert und es dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 29 Fällen schuldig ist und gegen ihn eine Jugendstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verhängt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

Dagegen hat die Staatsanwaltschaft Cottbus Revision eingelegt und diese unter dem 13. Juli 2020 rechtzeitig begründet. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und hat das Rechtsmittel auf die Nichtanordnung der Einziehung von Taterträgen bzw. des Wertersatzes beschränkt.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg beantragt zu entscheiden, wie geschehen.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist mit der Sachrüge zulässig und begründet. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Nichtanordnung der Einziehung von Taterträgen bzw. des Wertersatzes ist zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2010, Az.: 4 StR 126/10, zitiert nach juris) und hier auch wirksam.

Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, bei der Frage der Anordnung der Einziehung von Taterträgen bzw. des Wertersatzes handele es sich um eine Ermessensentscheidung, sofern Jugendstrafrecht zur Anwendung komme.

Die Staatsanwaltschaft Cottbus hat dazu in ihrer Revisionsbegründung vom 13. Juli 2020 das Folgende ausgeführt:

„Hierzu hat die Kammer seiner Entscheidung zunächst die Auffassung zu Grunde gelegt, dass im Jugendstrafverfahren die Entscheidung über die Einziehung von Taterträgen nach§ 73 Abs. 1 StGB und des Wertes von Taterträgen nach § 73c S. 1 StGB im Ermessen des Tatgerichts stünde. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung könne es zudem von dem in § 73d StGB statuierten „Bruttoprinzip" für die Berechnung der Höhe der Taterträge abweichen und nur auf die bei den Verkaufsgeschäften tatsächlich erzielten Gewinne als Wertersatz abstellen.

Zur Begründung hat die Kammer unter anderem ausgeführt, dass die Regelung des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO kein ausreichendes Korrektiv entfalte, da mit der Anordnung des Unterbleibens der Vollstreckung das Vollstreckungsverfahren nicht beendet sei, sondern bei Änderung der Umstände wiederauflebe. Die damit verbundene Unsicherheit sei mit dem Resozialisierungsgedanken im Jugendstrafrecht unvereinbar. Zudem ließe § 459g StPO eine prognostische Beurteilung der Auswirkungen der Vollstreckung auf die Entwicklung des Heranwachsenden nicht zu und ließe daher negative Einflüsse auf die mit der Strafe bezweckte erzieherische Einwirkung befürchten. Die Verurteilung zu einer überfordernden Leistung widerspreche dem Erziehungsgedanken (s. hierzu UA S. 20 unten und 21 oben).

Die Statuierung einer durch das Landgericht Cottbus diesbezüglich angenommenen Ermessensanordnung findet jedoch keinen Anhalt im Gesetz und widerstreitet dem Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat nämlich eine bewusste Entscheidung dahin getroffen, die damit verbundene Verhältnismäßigkeitsprüfung aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren zu verlagern (§ 459g Absatz 5 Satz 1 StPO). Dies ist bis zur Grenze der Verfassungswidrigkeit von der Judikative hinzunehmen. Einwände gegen das gesetzliche Grundkonzept oder Rechtsprobleme, die sich aus der Teilregelung ergeben könnten, berechtigen die ordentliche Gerichtsbarkeit nicht, das gesetzgeberische Konzept durch ein eigenes zu ersetzen. Demgemäß ist es unzulässig, die Einziehungsanordnung per .Richterrecht" dem Ermessen der Jugendgerichte zu überantworten, die gesetzgeberische Entscheidung für das Jugendstrafrecht mithin umzukehren und die für das Vollstreckungsverfahren neu geschaffenen Vorschriften in der Folge im Wesentlichen leerlaufen zu lassen (siehe hierzu ausführlich BGH, Beschluss vom 06.02.2020-5 ARs 20/19, abgedruckt in NStZ-RR 2020, 124 ff.). Zudem weist der 5. Strafsenat zurecht darauf hin, dass „die Strafgerichte gehalten sind, den Gesetzgeber beim Wort zu nehmen; ihn zu korrigieren, ist ihnen verwehrt" (siehe BGH, Beschluss vom 06.02.2020 - 5 ARs 20/19 -, a.a.O.).“

Diesen zutreffenden Erwägungen tritt der Senat ebenso bei, wie den Erwägungen des BGH a.a.O.

Die Sache bedurfte der Zurückverweisung, weil weitere Feststellungen zum Wert der Erlangten bzw. dessen Berechnung nach dem Bruttoprinzip (§ 73 d Abs. 1 StGB) möglich erscheinen.