Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 12.05.2021 – 4 U 34/20

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19.12.2019, Az. 2 O 27/19, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Potsdam ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 als Verkäuferin und die Beklagte zu 2 als Herstellerin eines Pkw Audi A4 wegen darin vermeintlich vorhandener unzulässiger Abschalteinrichtungen in Anspruch.

Die Klägerin erwarb auf Grundlage der Bestellung vom 25.04.2016 von der Beklagten zu 1 einen Neuwagen vom Typ Audi A4 Allroad 3.0 TDI, 200 KW/272 PS, mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer W… zu einem Kaufpreis von 76.363,44 €. Das Fahrzeug ist nicht mit dem den sog. Dieselskandal auslösenden Motor EA189 ausgestattet, sondern mit einem 3.0 L-Sechszylinder Dieselmotor mit dem Motorkennbuchstaben CRTC der Abgasklasse EU 6. Ausweislich der Pressemitteilung des KBA vom 23. Januar 2018 ordnete dieses einen Rückruf von Fahrzeugen der "Audi 3.0 L Euro 6" u.a. des Modells Audi A4 wegen nachgewiesener unzulässiger Abschalteinrichtungen an. Ob das Fahrzeug der Klägerin von diesem Rückruf betroffen ist, ist unter den Parteien streitig.

Unstreitig werden zwei Technologien zur Reduktion des Stickoxidausstoßes eingesetzt ein SCR-Katalysator, der mit AdBlue betreiben wird, und die sog. Abgasrückführung, bei der es zum Einsatz des sog. Thermofensters kommt. Die Abgasrückführung erfolgt in der Weise, dass das Abgas aus dem Abgasbereich des Motors über ein Absaugventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeführt wird. Dort ersetzt das rückgeführte Abgas einen Teil der Frischladung, die für die nächste Verbrennung benötigt wird. Infolgedessen wird eine Absenkung der Verbrennungstemperatur erreicht, wodurch weniger Stickoxide entstehen. Das Thermofenster bewirkt, dass die Abgasrückführung bei kühleren Temperaturen, bei denen das System der Abgasrückführung Schäden durch die sog. Versottung erleiden kann, zurückgefahren wird; eine signifikante Reduktion erfolgt jedenfalls bei einer (Außen)Temperatur von 5 °Celsius.

Des Weiteren ist das Fahrzeug mit einem SCR-Katalysator ausgestattet, der die Emissionen durch den Einsatz von Harnstoff - Handelsname AdBlue - verringert. Ob das Fahrzeug der Klägerin überdies über die Abschalteinrichtung einer sog. "Aufwärmstrategie" verfügt, bei der aufgrund des Lenkradeinschlages erkannt wird, ob sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet und im erkannten Testzyklus ein Schaltprogramm greift, bei dem die Schaltpunkte, zu denen von einem Gang auf den nächsten geschaltet wird, höher liegen als im regulären Straßenbetrieb, wodurch weniger NOx produziert werde, ist unter den Parteien streitig.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 2018 (Anlage K 72, Ordner II) erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung, den Rücktritt vom Kaufvertrag und setzte eine Frist zur Rückabwicklung bis zum 23. August 2018.

Die Klägerin hat geltend gemacht, das Fahrzeug sei vom Rückruf des KBA vom 23. Januar 2018 betroffen. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug werde ein unzulässiges Thermofenster verwendet; hierdurch werde die Abgasreinigung abgeschaltet, wenn die Außentemperaturen unter 17° und über 30° bzw. - nach der Klageschrift S. 50 - unter 15° und über 33° lägen. Die Temperatur im Thermofenster sei so gewählt, dass sie im Prüfstand - dort betrage die Temperatur 20-24 Grad - stets vorhanden sei, außerhalb des Prüfstandes indes meistens nicht. Das Thermofenster sei nicht notwendig gewesen, denn nach derzeitigem Stand der Technik sei ein Thermofenster zum Motorenschutz nicht mehr notwendig; die fehlende Notwendigkeit zeige sich bei dem hier betroffenen Fahrzeug bereits darin, dass die Software beseitigt werden solle.

Des Weiteren sei bei Fahrzeugen mit dem Getriebe AL551, das auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei, eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung, die sog. "Aufwärmstrategie", installiert, wegen derer es, wie am 21. Januar 2018 bekannt geworden sei, bei V6-Motoren von Audi einen Rückruf gegeben habe. Hierbei erkenne das Fahrzeug aufgrund des Lenkradeinschlages, ob es sich auf dem Prüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde; auf dem erkannten Prüfstand werde ein Getriebeschaltprogramm in Gang gesetzt, bei dem die Schaltpunkte höher lägen als im regulären Betrieb mit der Folge niedrigerer NOx-Werte.

Eine weitere Abschalteinrichtung (SCR-Katalysator/AdBlue-Dosierung) liege darin, dass nur im - vermutlich aufgrund der Lenkwinkelerkennung - erkannten Prüfstand die AdBlue-Dosierung ausreichend sei, um die NOx-Grenzwerte einzuhalten, im regulären Straßenbetrieb werde diese hingegen reduziert. Hintergrund dieser Motormanipulation sei gewesen, dass eine Vorgabe für den SCR-Katalysator und das notwendige Nachfüllen von AdBlue das Einhalten der Serviceintervalle gewesen sei und die Tanks hierfür nicht ausreichend groß seien.

Als weiteren Betrug habe die Beklagte zu 2 die OBD-Systeme so programmiert, dass sie bei einer Inspektion fälschlicherweise gemeldet hätten, dass die Abgassysteme ordnungsgemäß funktionierten; eine Nachbesserung dieses Systems sei von der Beklagten zu 2 nicht vorgesehen, sie sei auch nicht möglich.

Die unzulässigen Abschalteinrichtungen begründeten die Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß § 134 BGB, jedenfalls stellten sie Sach- sowie Rechtsmängel dar, die sie - die Klägerin - zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigten, ohne dass es einer vorherigen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bedurft hätte. Eine Nachbesserung sei unmöglich, zudem wegen der durch das Update entstehenden Folgeschäden und Nachteile sowie deshalb unzumutbar, weil der Beklagten zu 1 als Vertragshändlerin der Beklagten zu 2 sich deren arglistiges Verhalten zurechnen lassen müsse.

Die Beklagte zu 2 sei gemäß den §§ 826, 31, 831 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV sowie i.V.m. § 16 UWG zum Schadensersatz verpflichtet. Die Klägerin könne eine Feststellungsklage erheben, denn sie habe noch nicht abschließend entschieden, ob sie das Fahrzeug zurückgeben wolle oder nicht. Überdies seien die Schäden noch nicht bezifferbar. So befinde sich die Entwicklung des Minderwertes eines mit Abschalteinrichtungen versehenen Fahrzeuges am Markt noch in der Entwicklung, der im Falle der Rückabwicklung des Kaufvertrages geschuldete Nutzungswertersatz hinge von ihr unbekannten Produktionskosten ab, letztlich schulde sie überhaupt keinen Wertersatz.

Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten könne sie von beiden Beklagten gesondert verlangen, da es sich um verschiedene Angelegenheiten handle, und zwar i.H. einer Gebühr von 2,0 wegen der besonderen Schwierigkeiten allgemein und der Einzigartigkeit des konkreten Falles.

Die Beklagten haben gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen geltend gemacht, das streitgegenständliche Fahrzeug unterliege keinem Rückruf durch das KBA, weshalb es auch kein Software-Update gebe, aus dem etwaige weitere Nachteile resultieren könnten. Die Behauptungen der Klägerin, das Fahrzeug sei manipuliert, seien pauschal. Unzutreffende Angaben über das Emissionsverhalten habe die Beklagte zu 2 nicht gemacht, bei der Erlangung der Typgenehmigung habe sie nicht getäuscht. Eine unzulässige Abschalteinrichtung liege aber auch nicht vor. Das sog. Thermofenster sei zum Schutz der Bauteile des Abgasrückführungssystems notwendig, zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens seien sowohl sie selbst als auch das KBA davon ausgegangen, dass das Fahrzeug rechtlich zulässig sei. Von der Thematik der im realen Fahrbetrieb und im Rollenprüfstand unterschiedlich aktivierten Getriebeschaltprogramme sei das streitgegenständliche Fahrzeug, das über ein Automatikgetriebe mit der Bezeichnung AL552 verfüge, nicht betroffen; bei dieser Getriebekonfiguration gebe es dieses Getriebeschaltprogramm nicht. Die Behauptung, nur im Rollenprüfstand würde ausreichend AdBlue verwendet, um die Grenzwerte einzuhalten, sei falsch, gleiches gelte in Bezug auf vermeintlich ins Unermessliche steigende Kosten für den AdBlue-Verbrauch, der 0,5-2,5 % des Kraftstoffverbrauches betrage.

Die Beklagte zu 2. rügt überdies die Unzulässigkeit des Feststellungsbegehrens. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten betreffend, sei weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klägerin mit einer solchen Verbindlichkeit belastet sei.

Die Beklagte zu 1 erhob die Einrede der Verjährung. Sie wandte überdies im Wesentlichen ein, die Klägerin nicht getäuscht zu haben, ein etwaig zu missbilligendes Verhalten der Beklagten zu 2 sei ihr nicht zuzurechnen. Den erklärten Rücktritt betreffend, sei die Fristsetzung nicht entbehrlich gewesen, jedenfalls sei die Klägerin zum Nutzungswertersatz verpflichtet; da sie den zur Ermittlung des Nutzungswertersatzes erforderlichen Kilometerstand nicht mitteile, mache die Beklagte zu 1 von ihren Zurückbehaltungsrecht Gebrauch.

Hinsichtlich der Antragstellung wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Potsdam Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stünde gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung aus keinem Rechtsgrund zu. Der Anspruch lasse sich nicht auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen, denn der Kaufvertrag sei nicht infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig. Die Beklagte zu 1 habe die Klägerin nicht getäuscht. Sie habe von den behaupteten Manipulationen keine Kenntnis gehabt, und eine etwaige Kenntnis der Beklagten zu 2 sei ihr nicht zuzurechnen. Eine Wissenszurechnung analog § 166 BGB scheide aus, da die Beklagte zu 1 als nicht vertretungsbefugte, konzernfremde Vertragshändlerin Produkte der Beklagten zu 2 vertreibe; der Hersteller sei auch nicht Gehilfe des Vertragshändlers bei der Erfüllung von Verkäuferpflichten.

Die Rückzahlung des Kaufpreises nach Mängelgewährleistungsrecht scheide ebenfalls aus. Die Verjährungseinrede greife zwar wegen des unstreitig am 27. August 2018 gestellten Güteantrages nicht. Ein Mangel derart, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sei, sei nicht hinreichend dargetan. Der - auch nach dem Hinweis über 100 Seiten lang erfolgte - Vortrag zum VW-Abgasskandal und dem in das streitgegenständliche Fahrzeug nicht eingebauten Motor EA 189 lasse sich sinnvoll nicht berücksichtigen; widersprüchlich trage die Klägerin in der Klageschrift vor, ein Rückruf sei nicht ergangen, in einem späteren Schriftsatz behaupte sie unter Bezugnahme auf die Presseerklärung des KBA vom 23. Januar 2018 hingegen, ein Rückruf sei für das Fahrzeug angeordnet worden. Der Pressemitteilung vom 23. Januar 2018 lasse sich ein Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht entnehmen; dem Vortrag der Beklagten, das KBA habe darauf hingewiesen, dass nicht alle Fahrzeuge des in der Mitteilung genannten Typs von der Maßnahme betroffen seien, sei die Klägerin nicht entgegengetreten. Dass eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG verbaut worden sei, sei nicht dargetan. Thermofenster seien von den Zulassungsbehörden offenbar anerkannt und auch im Bericht der von der Klägerin zitierten Untersuchungskommission als zulässig befunden worden. Die Bedeutsamkeit des klägerischen Vortrags zu einem Thermofenster in einem Porsche Macan erschließe sich nicht. Inwieweit die seit den 1970er Jahren zur Reduzierung von Stickoxiden und Verhinderung von Ablagerungsschäden eingesetzte Technologie der Abgasrückführung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen solle, sei nicht substantiiert dargetan. Dass das Getriebe eine weitere Abschalteinrichtung enthalte, sei angesichts des Beklagtenvorbringens, wonach das Automatikgetriebe des streitgegenständlichen Fahrzeuges AL 552 nicht über unterschiedliche Getriebeprogramme verfüge, nicht substantiiert dargelegt.

Im Übrigen fehle es an der nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung. Diese sei nicht entbehrlich gewesen; der Sachvortrag der Klägerin insoweit betreffe den Motor EA 189, und damit weder das streitgegenständliche Fahrzeug noch den richtigen Hersteller. Der Rückzahlungsanspruch lasse sich auch nicht auf §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB bzw. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3 BGB stützen, da ein Mangel nicht dargetan, eine Frist zur Nacherfüllung nicht gesetzt und auch nicht entbehrlich gewesen sei; die Nacherfüllung sei nicht unmöglich gewesen. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, dass es der Klägerin um das konkrete Fahrzeug mit den konkreten Eigenschaften gegangen sei, mithin wäre eine Nachlieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Sache in Betracht gekommen. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 311, 241 Abs. 2 BGB sei durch die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gesperrt und deliktische Schadensersatzansprüche schieden mangels Vorliegens einer Täuschungshandlung und Kenntnis vom Mangel aus.

Auch die Klage gegen die Beklagte zu 2 habe keinen Erfolg. Der Feststellungsantrag sei wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Soweit die Klägerin die fehlende Bezifferbarkeit ihres Schadens damit begründe, dass die Gefahr von Kraftfahrzeugsteuernachforderungen drohe, seien diese nach dem eigenen Vorbringen nicht hinreichend wahrscheinlich, da keine Anhaltspunkte für ein Erlöschen der Typgenehmigung oder einen Bescheid des KBA existierten. Mangels eines Software-Updates seien "zu erwartende Schäden wegen des Vorgehens von Straßenverkehrsbehörden", wenn "das Update" nicht aufgespielt werde, nicht nachvollziehbar. Einen etwaigen merkantilen Minderwert könne die Klägerin beziffern und welche weiteren Schäden "aus der Manipulation" entstehen sollten, sei nicht erkennbar. Dieselben Ausführungen gälten für den Hilfsantrag zu 2. Ansprüche aus Prospekt- oder Vertrauenshaftung, aus §§ 826, 31 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV sowie i.V.m. § 16 UWG schieden ebenfalls aus. Ein kausaler Schaden sei nicht schlüssig dargetan. Mangels dargetaner unzulässiger Abschalteinrichtung komme eine sittenwidrige Schädigung nicht in Betracht.

Die Feststellung des Annahmeverzuges sowie die Nebenforderungen scheiterten am Vorliegen eines Hauptanspruchs.

Gegen dieses, ihr am 14. Januar 2020 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. Februar 2020 eingelegte und innerhalb der bis zum 14. Juni 2020 verlängerten Begründungsfrist begründete Berufung der Klägerin.

Die Klägerin macht geltend: Eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen. Es habe nämlich die Stilllegung des Fahrzeugs gedroht; die Typengenehmigung sei erloschen gewesen, die mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügten Nebenbestimmungen hätten daher nicht erlassen werden dürfen. Überdies entstünden durch das Update weitere massive Schäden für das Fahrzeug und das OBD könne nicht nachgerüstet werden . Der Mangel werde durch das Update, das zum Zeitpunkt des Rücktritts nicht verfügbar gewesen sei, nicht beseitigt; die Freigabe durch das KBA sei irrelevant. Nach der zutreffenden Auffassung des OLG München (3 U 4316/16) müsse sich der Vertragshändler die Arglist des Herstellers anrechnen lassen. Eine Nachbesserung durch den arglistig Täuschenden sei nicht hinzunehmen. Zur Unmöglichkeit der Nachbesserung wegen verbleibenden Makels hätten das Landgericht Essen (16 O 245/6) und das Landgericht Kempten (13 O 808/16) ausgeführt, hinzu komme ein dem Fahrzeug anhaftender merkantiler Minderwert.

Der Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 2 sei zulässig. Da die Typengenehmigung erloschen sei, entfalle rückwirkend die Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen, die für die Steuerlast bedeutsam sei. Des Weiteren habe das KBA angekündigt, 18 Monate nach dem Versenden der ersten Rückrufschreiben sukzessiv alle Geschädigten anzuschreiben um mitzuteilen, dass die Stilllegung der Fahrzeuge betrieben werde; dieses Vorgehen sei auch bei dem Motor EA897 zu erwarten. Das Update könne sie nicht aufspielen lassen, denn dann wäre eine Begutachtung nicht mehr möglich. Auch stehe der Inhalt des Schadensersatzanspruches – insbesondere, ob das Fahrzeug an die Beklagte zu 2 zurückgegeben werde oder nicht - noch nicht fest, auch insoweit liege eine nicht abgeschlossene Schadensentwicklung vor.

Das Landgericht habe den Rechtssatz aufgestellt, dass ein Kfz nur dann täuschungsbedingt mangelhaft sein könne, wenn es von einem Rückruf des KBA betroffen sei; es hätte sich mit dem Vortrag zur Mangelhaftigkeit der Abgasabschalteinrichtung befassen müssen, dieser Vortrag sei - was sich aus dem Urteil des BGH vom 28. Januar 2020 ergebe - nicht ins Blaue hinein erfolgt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. Dezember 2019 abzuändern und

1. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin 78.363,44 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. August 2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A4 3.0 TDI mit der FIN W… und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung, hilfsweise 1 €, für die Nutzung des vorgenannten PKW,

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2 das Fahrzeug Audi A4 3.0 TDI (FIN W…) dahingehend beeinflusst hat, dass es hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,

hilfsweise 2., festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2 in den Motor, Typ 3.0 L V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Audi A4 3.0 TDI (FIN W…) eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt,

höchst hilfsweise

2.a), die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Klägerin 78.363,44 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. August 2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A4 3.0 TDI, FIN W…,

2.b) festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2 das Fahrzeug Audi A4 3.0 TDI (FIN W…) dahingehend beeinflusst hat, dass es hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,

hilfsweise 2.b), festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2 in den Motor, Typ 3.0 L V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Audi A4 3.0 TDI (FIN W…) eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt,

2.c) festzustellen, dass sich die Beklagte zu 2 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 2.a) genannten PKW in Annahmeverzug befindet,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. genannten PKW in Annahmeverzug befindet,

4. die Beklagten jeweils getrennt, nicht als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. jeweils 3.196,34 €freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung und tragen, wobei sich die die Beklagte zu 1 weiterhin die Ausführungen der Beklagten zu 2 zur technischen Konfiguration des Fahrzeugs zu eigen macht und an ihrer Verjährungseinrede nicht festhält, insbesondere vor:

Dass das Fahrzeug nicht von einem Rückruf des KBA betroffen sei, ergebe sich nicht zuletzt daraus, dass der Audi A4 mit dem Motorkennbuchstaben CRTC - was als solches unstreitig ist - in der als Anlage BE 16 (Bl. 949ff d.A.) beigefügten Liste der betroffenen Fahrzeuge des KBA nicht aufgeführt werde. Es drohe weder das automatische Erlöschen der Betriebserlaubnis kraft Gesetzes noch der EG-Typgenehmigung. Selbst wenn ein Sachmangel vorläge, fehle es an der erforderlichen Fristsetzung. Eine etwaige arglistige Täuschung durch den Hersteller sei der Beklagten zu 1 nicht zuzurechnen.

Die Beklagte zu 2. macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages zu den behaupteten Abschalteinrichtungen, dem Fehlen eines Vorsatzes und der Unzulässigkeit des Feststellungsbegehrens insbesondere geltend: Die Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei eine Behauptung ins Blaue hinein. Das sog. OBD-System stelle keine Abschalteinrichtung dar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und - in Bezug auf das Rechtsmittel gegen die Beklagte zu 1 gerade noch hinreichend i.S.d. § 530 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO - begründet worden.

In der Sache hat die Berufung indes keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffenden Erwägungen die gegen die Verkäuferin des Fahrzeuges (Beklagte zu 1) und die Herstellerin des PKW (Beklagte zu 2) gerichtete Klage abgewiesen.

I.

Die Klägerin kann die Beklagte zu 1 aus keinem Rechtsgrund auf Rückabwicklung des aufgrund der verbindlichen Bestellung vom 25. April 2016 erworbenen Kfz Audi A4 in Anspruch nehmen.

1.

Eine Rückabwicklung des Kaufvertrages nach Bereicherungsrecht gemäß § 812 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 123, 142 BGB scheidet ebenso aus wie ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 134 BGB.

a) Die Klägerin hat den Kaufvertrag mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 2018 nicht wirksam gemäß § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten.

Eine von der Beklagten zu 1 selbst oder ihren Mitarbeitern verübte arglistige Täuschung macht die Klägerin nicht geltend; zu einer Kenntnis der Beklagten zu 1 von den behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen ist nichts dargetan. Die Beklagte zu 1 muss sich aber auch nicht - wie die Klägerin meint - ein etwaig arglistiges Verschweigen der Beklagten zu 2 in Bezug auf die behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen zurechnen lassen. Insbesondere scheidet aus den vom Landgericht ausgeführten Gründen, denen die Klägerin nichts Erhebliches entgegensetzt, eine Zurechnung in analoger Anwendung des § 166 BGB aus. Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung (dort S. 11, Bl. 784 d.A.) weiterhin meint, der Vertragshändler müsse sich die Arglist des Herstellers zurechnen lassen, betrifft dies nicht die Frage der Zurechnung eines arglistigen Verhaltens im Rahmen § 123 BGB. Vielmehr befasst sich die Klägerin unter der Überschrift "Nachbesserung unzumutbar wegen Arglist der Beklagten" ebenso wie die von ihr in Bezug genommene Entscheidung des OLG München vom 23. März 2017 (3 U 4316/16, juris Rn. 15), ein Kostenbeschluss nach § 91a ZPO, mit der Frage, ob sich ein Käufer auf eine erst in Zukunft bestehende Nachbesserungsmöglichkeit einlassen muss und verneint dies mit der Erwägung, der Verkäufer, der sich insoweit das Verhalten des Herstellers zurechnen lassen müsse, da er sich dessen Mithilfe zur Nacherfüllung zunutze mache, habe innerhalb von mehr als 14 Monaten die Nacherfüllung nicht zu Wege gebracht und müsse daher den Rücktritt des Käufers hinnehmen. Dies verkennt das LG Ingolstadt in der, gleichfalls von der Klägerin (ohne Angabe des Aktenzeichens) zitierten Entscheidung vom 24. Januar 2018.

Der BGH hat überzeugend mit Beschluss vom 9. Juni 2020 (- VIII ZR 315/19 - juris Rn 17f) ausgeführt, dass zwischen (Vertrags-)Händler und Herstellerin bezüglich des vorliegend allein maßgeblichen Abschlusses des Kaufvertrags mit dem Kunden eine derart enge Beziehung, dass aus Billigkeitsgründen eine Zurechnung des Verhaltens der Herstellerin gemäß § 123 Abs. 2 BGB geboten sei, ersichtlich nicht bestehe. Auch hält er weiterhin - zu Recht - daran fest, dass ein Hersteller oder Lieferant nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers im Rahmen seiner kaufrechtlichen Pflichten ist, und erklärt der Auffassung, dies sei in der Fahrzeugbranche anders, eine klare Absage.

b) Der von der Klägerin mit der Beklagten zu 1 geschlossene Kaufvertrag ist auch nicht gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 134 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV rückabzuwickeln. Dabei kann dahinstehen, ob die Übereinstimmungsbescheinigung gültig im Sinne des § 27 Abs. 1 EG-FGV war; denn selbst wenn dies nicht der Fall wäre, würde dies nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß § 134 BGB führen.

§ 134 BGB ordnet für ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nicht ausnahmslos die Nichtigkeit an. Während die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts ohne weiteres zu dessen Nichtigkeit führt (§ 138 BGB), macht § 134 BGB diese Rechtsfolge davon abhängig, dass sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. § 134 BGB kann daher nicht ohne Rückgriff auf das verletzte Verbot angewendet werden. Ordnet das Verbot selbst eine Rechtsfolge an, so ist diese maßgeblich. Fehlt eine verbotseigene Rechtsfolgeregelung, ist entscheidend, ob sich das betreffende Verbot an alle Beteiligten des Geschäfts richtet, das verhindert werden soll, oder ob das Verbot nur eine Partei bindet. Sind beide Teile Adressaten des Verbots, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Geschäft solle keine Wirkungen entfalten. Richtet sich das Verbot dagegen nur gegen eine Partei, ist regelmäßig der gegenteilige Schluss berechtigt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98 - juris Rn 16ff). § 27 Abs. 1 EG-FGV richtet sich in allen Handlungsalternativen (Feilbieten, Veräußern und Inverkehrbringen) einseitig an den Verkäufer eines Kraftfahrzeugs. Nach vorstehender Maßgabe ist deshalb grundsätzlich von der Wirksamkeit eines unter Verstoß gegen diese Vorschrift zustande gekommenen Kaufvertrages auszugehen (ebenso OLG Hamm, Urteil vom 1. April 2020 - 30 U 33/19 - juris Rn 61f; OLG Dresden, Urteil vom 12. November 2020 - 9a U 2437/19 - Rn 30; OLG Koblenz, Urteil vom 30. September 2020 - 5 U 1970/19 - juris Rn 20). Gegen die Nichtigkeit eines etwaig verbotswidrig zustande gekommenen Rechtsgeschäfts spricht auch, dass sich § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht gegen den Inhalt des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts, sondern gegen die Umstände seines Abschlusses richtet. Der § 27 Abs. 1 EG-FGV zugrunde liegende Zweck erfordert überdies nicht die Nichtigkeit eines unter seiner Missachtung zustande gekommenen Rechtsgeschäfts; zur Sicherung der Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Fahrzeugtyp sieht § 25 EG-FGV vielmehr diverse Maßnahmen des KBA bis hin zum Widerruf der Typgenehmigung vor (ebenso: Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 11 U 55/18 - juris Rn 69). Eine andere Sichtweise ist schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt des Käuferschutzes geboten. Im Gegenteil erfordert ein effektiv ausgerichteter Käuferschutz gerade, dass dem Vertrag seine rechtliche Grundlage nicht entzogen wird. Anderenfalls würden dem Käufer seine Rechte aus §§ 434 ff. BGB genommen und er würde auf - abstrakt ungünstigere - bereicherungsrechtliche Vorschriften verwiesen (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 11 U 55/18 - juris Rn 70 m.w.N.; OLG Köln, Beschlüsse vom 9. September 2020 - 8 U 12/20 - juris Rn 5 und vom 16. Juli 2018 - 5 U 82/17 - juris Rn 11).

2.

Wie bereits im Senatstermin vom 3. März 2021 erörtert, lässt sich die mit dem Berufungsantrag zu 1 begehrte Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht auf Prospekthaftung stützen, denn sowohl die von der Rechtsprechung entwickelte Prospekthaftung im engeren Sine als auch die Prospekthaftung im weiteren Sinne findet lediglich im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage Anwendung und die Grundsätze lassen sich nicht auf Kfz-Kaufverträge übertragen. Da dem Käufer eines Pkw, bei dessen Kaufentschluss ein Fahrzeugprospekt des Herstellers (mit)ursächlich ist, der etwaig fehlerhafte Angaben zum Schadstoffausstoß des Fahrzeugs oder anderer Fahrzeugeigenschaften enthält, bereits gegenüber dem Verkäufer gemäß § 434 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB die kaufrechtlichen Mängelrechte zustehen - so zutreffend das Landgericht -, besteht kein sachlicher Grund dafür, die Prospekthaftung auf andere Prospekte als solche für Kapitalanlagen auszuweiten.

3.

Ansprüche gegen die beklagte Verkäuferin des Fahrzeugs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG oder §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV kommen schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei den genannten Vorschriften nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 -). Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert mit dem Landgericht schon daran, dass ein vorsätzliches tatbestandliches Handeln der Beklagten zu 1 - die sich, wie dargelegt, ein etwaig vorsätzliches Handeln der Beklagten zu 2 auch nicht zurechnen lassen muss - nicht schlüssig dargetan ist.

4.

Wie bereits im Senatstermin am 3. März 2021 umfassend dargestellt, scheidet vorliegend ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß den §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 323 Abs. 1, 346 BGB ebenfalls aus. In Bezug auf die sog. Aufwärmstrategie und das OBD-System fehlt es schon an hinreichenden Darlegungen zu einer die Mangelhaftigkeit begründenden Ausstattung des streitgegenständlichen Fahrzeuges mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung; jedenfalls scheitert der am 9. August 2018 erklärte Rücktritt am Fehlen der erforderlichen Aufforderung zur Nachbesserung mit Fristsetzung.

Hierzu im Einzelnen:

a) Ein Sachmangel des streitgegenständlichen Pkw Audi A4 im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB lässt sich weder in Bezug auf die sog. Aufwärmstrategie noch in Bezug auf das OBD-System feststellen.

Nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Ob sich das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übergabe an die Klägerin und auch noch zum Zeitpunkt des Rücktritts für die gewöhnliche Verwendung geeignet hat, ist vorliegend davon abhängig, ob die Emissionen von Stickoxid durch eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG beeinflusst werden.

Infolge einer unzulässigerweise im Fahrzeug installierten Abschalteinrichtung ist der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet und das Fahrzeug eignet sich deshalb nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 225/17 - juris Rn. 17). Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig im Sinne der Fahrzeugzulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (BGH,a.a.O. Rn. 18). Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, sind auch dann „nicht vorschriftsmäßig“ im Sinne von § 5 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typengenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 S. 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht (BGH a.a.O., Rn. 19 m.w.N.)

Da somit bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebseinschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer Umrüstanordnung der zuständigen Typengenehmigungsbehörde, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt (Mangelanlage/Grundmangel) vor, der – gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Entscheidung bzw. Äußerung der zuständigen Typengenehmigungsbehörde) – dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder Beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entspricht. Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit läge nämlich nicht erst in der behördlichen Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (BGH a.a.O. Rn. 20ff).

Dies vorangestellt, hat die Klägerin, auch unter Berücksichtigung der Darlegungen im nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2021, nicht hinreichend dargetan, dass das von ihr erworbene Fahrzeug mit der sog. Aufwärmstrategie und dem OBD-System mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet ist.

aa) Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, bei Fahrzeugen mit dem Getriebe AL551 - ein solches sei auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut - sei als unzulässige Abschalteinrichtung die sog. "Aufwärmstrategie", installiert, deretwegen es, wie am 21. Januar 2018 bekannt geworden sei, bei V6-Motoren von Audi einen Rückruf gegeben habe. Das Fahrzeug erkenne aufgrund des Lenkradeinschlages, ob es sich auf dem Prüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde; auf dem erkannten Prüfstand werde ein Getriebeschaltprogramm in Gang gesetzt, bei dem die Schaltpunkte höher lägen als im regulären Betrieb mit der Folge niedrigerer NOx-Werte.

Dieser Vortrag ist indes entgegen der Auffassung der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2021 (dort S. 2, Bl. 1037R d.A.) nicht unbestritten geblieben. Die Beklagten haben nämlich dagegen vorgebracht, von der Thematik der im realen Fahrbetrieb und im Rollenprüfstand unterschiedlich aktivierten Getriebeschaltprogramme sei das streitgegenständliche Fahrzeug nicht betroffen; es verfüge über ein Automatikgetriebe mit der Bezeichnung AL552 und bei dieser Getriebekonfiguration - dies blieb unbestritten - gebe es das von der Klägerin beschriebene Getriebeschaltprogramm nicht.

Damit bestreiten die Beklagten zwar nicht, dass es bei dem Automatikgetriebe AL551 die von der Klägerin behauptete Aufheizstrategie gibt, und auch die - mit Schriftsatz vom 31. März 2021 aufrechterhaltene - Behauptung der Klägerin, es habe wegen der sog. Aufheizstrategie einen Rückruf von Fahrzeugen (auch) des Typs A4 durch das KBA gegeben, die zudem durch die als Anlage R 1a (Bl. 396 d.A.) eingereichte Pressemitteilung des KBA belegt wird, ist nicht bestritten. Darauf kommt es aber gar nicht an. Die hier maßgebliche Frage ist vielmehr, ob das streitgegenständliche Fahrzeug der Klägerin mit der Getriebekonfiguration AL551 - und damit mit der sog. Aufheizstrategie - ausgestattet ist oder - wie die Beklagten vortragen - das Getriebe mit der Bezeichnung AL552 verbaut ist, das unstreitig keine sog. Aufheizstrategie aufweist.

Zu diesem Gesichtspunkt hat bereits das Landgericht (UA S. 10 unten) Vortrag der Klägerin vermisst, den diese nicht in ihrer Berufungsbegründung nachgeholt hat. Der Senat hält an seiner, bereits im Termin vom 3. März 2021 dargelegten Sichtweise fest, dass die Behauptung der Klägerin, in dem Fahrzeug sei ein Getriebe AL551 verbaut, eine rechtlich unbeachtliche, pauschale Behauptung "ins Blaue hinein" darstellt. So erklärt sich nicht, weshalb nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten zu 2 in ihrer Klageerwiderung vom 22. Mai 2019 (dort S. 9, Bl. 273 d.A.) nach Eingabe der Fahrzeugidentifizierungsnummer des klägerischen Pkw auf der Website der Beklagten zu 2 mitgeteilt wird, dass dieses Fahrzeug von keiner "Feldmaßnahme" betroffen ist, wenn - wie die Klägerin bis in die Berufungsinstanz hinein nachdrücklich behauptet - das KBA diese sog. Aufheizstrategie als unzulässige Abschalteinrichtung gewertet und deshalb ausweislich seiner Presseerklärung vom 23. Januar 2018 einen Rückruf angeordnet habe. Es ist auch nicht nachvollziehbar, dass bis zum heutigen Tage keinerlei Maßnahmen gegenüber der Klägerin angekündigt worden sind, wenn ihr Fahrzeug, wie klägerseits behauptet, von dem mehr als 3 Jahre zuvor erfolgten Rückruf wegen der sog. Aufheizstrategie betroffen gewesen wäre. Hinzu kommt, dass das in Rede stehende Audi A4-Modell nicht in der vom KBA veröffentlichten Liste sämtlicher von der sog. Dieselthematik und vom Rückruf betroffenen Fahrzeuge aufgeführt ist. Die als Anlage BE 16 (Bl. 949 ff d.A.) eingereichte "Liste der betroffenen Fahrzeugvarianten im Zuständigkeitsbereich des KBA (ohne Motor EA 189)" listet zwar einen Audi A4 auf, hierbei handelt es sich aber um ein anderes Modell, das mit einem Motor mit anderen Motorkennbuchstaben als bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug - CCLA statt CRTC - ausgestattet ist und über weniger Leistung - 176 kW statt 200 kW - verfügt.

Das Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 31. März 2021, es möge sein, dass ein Rückruf des KBA bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht existiere, andere Audi A4 seien aber wegen der Aufheizstrategie zurückgerufen worden, und die Vorlage des Rückrufbescheides des KBA (Anlage BK 1, Bl. 1042 f.d.A.) verhelfen der Klägerin nicht weiter. Der Rückruf "anderer" Audi A4-Modelle ist - wie oben dargelegt - unstreitig, aber rechtlich irrelevant. Auf die im Verhandlungstermin des Senats erörterte Problematik der verschiedenen Getriebekonfigurationen AL551 und AL552 geht die Klägerin nicht ein - wobei ohnehin im Hinblick auf die landgerichtlichen Ausführungen auf Seite 10 UA neuer Vortrag bereits in der Berufungsbegründung hätte gehalten werden müssen. Die in dem vormaligen Vorbringen, der Rückruf des KBA wegen der Aufheizstrategie habe das streitgegenständliche Fahrzeug erfasst, inzident enthaltene Behauptung, das KBA habe das streitgegenständliche Fahrzeug auf das Vorhandensein der sog. Aufheizstrategie überprüft, hat sie nicht fallen gelassen. Ihrem Vorbringen, ihr PKW sei mit der sog. Aufheizstrategie als unzulässiger Abschalteinrichtung ausgestattet, fehlt mithin weiterhin jeglicher konkrete tatsächliche Anknüpfungspunkt.

bb) Bei dem OBD-System (On-Board-Diagnose-System) handelt es sich - wie bereits im Senatstermin unwidersprochen dargestellt - schon nicht um eine (unzulässige) Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, weil es unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert (vgl. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007).

Ein - von einer etwaig unzulässigen Abschalteinrichtung - unabhängiger, eigenständiger Sachmangel ist auch nicht darin begründet, dass das OBD-System so programmiert worden sei, dass es bei einer Inspektion fälschlicherweise gemeldet hätte, dass die Abgassysteme ordnungsgemäß funktionierten. Das On-Board-Diagnose-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Seine Funktionsweise ist auch nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin mithin stets unmittelbar verknüpft mit dem Vorhandensein einer - zulässigen oder unzulässigen - Abschalteinrichtung. Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird das OBD-System, wenn diese greift, eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen; hat der Hersteller bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des OBD-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung für eine Einschränkung der Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems nicht zu.

b) Ob die Klägerin zu einem Sachmangel im Hinblick auf das Thermofenster und die SCR-Technologie/AdBlue-Dosierung und deren Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtungen hinreichend vorgetragen hat, ist für das Thermofenster wegen der widersprüchlichen Angaben zu dem maßgeblichen Temperaturbereich zweifelhaft - zunächst hat die Klägerin diesen mit <17°C und >30°C bzw. <15°C und >33°C angegeben, im Senatstermin nannte sie <18°C und >33°C -, kann indes dahinstehen. Denn der am 9. August 2018 erklärte Rücktritt ist - dies gilt für sämtliche geltend gemachten Mängel - deshalb unwirksam, weil die Klägerin der Beklagten zu 1 vor dem Rücktritt keine Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben hat, obgleich eine Fristsetzung mit Nacherfüllungsverlangen nicht entbehrlich war.

aa) Dass die Beklagte zu 1 die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert hat mit der Folge der Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach §§ 440 Satz 1, 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wird von der Klägerin nicht dargetan. Eine solche ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung lässt sich nicht, wie die Klägerin meint, daraus herleiten, dass die Beklagte zu 1 den Sachmangel in dem vorliegenden Rechtsstreit bestreitet. An das Vorliegen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Gemessen an diesem Maßstab lässt sich die neben dem Einwand der fehlenden Fristsetzung als Voraussetzung für den Rücktritt im Rechtsstreit zur Verteidigung des Klageabweisungsbegehrens eingenommene Rechtsposition, das streitgegenständliche Fahrzeug weise keinen der behaupteten Sachmängel auf, nicht als das "letzte Wort" der Beklagten zu 1 auffassen.

bb) Eine Fristsetzung zur Nachbesserung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Nachbesserung wegen eines unbehebbaren Mangels unmöglich war (§ 275 BGB).

Die Klägerin sieht einen unbehebbaren Rechtsmangel darin, dass wegen des Eingriffs der Beklagten zu 2 in das Abgasverhalten die Typgenehmigung und daraus folgend auch die Betriebserlaubnis erloschen sei und die Stilllegung des Fahrzeuges gedroht habe. Mit diesem Vortrag lässt sich indes eine wegen eines unbehebbaren Mangels im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unmögliche Nacherfüllung nicht begründen.

Unmöglichkeit liegt nur vor, wenn die Leistung weder vom Schuldner noch von einem Dritten erbracht werden kann (BGH, Urteil vom 19. Januar 2007 - V ZR 211/06 -). Unterstellt, die behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen führten zum Erlöschen der EG-Typgenehmigung und der Betriebserlaubnis, lässt sich hieraus aber nicht (auch) der Schluss ziehen, die Nacherfüllung sei nicht möglich; es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Typgenehmigung - ohne die Ausstattung des Fahrzeuges mit unzulässigen Abschalteinrichtungen - nicht hätte wiedererlangt werden können.

Hiervon abgesehen, ist allerdings ohnehin zu der Behauptung, die Typgenehmigung sei entfallen, nicht hinreichend konkret vorgetragen worden. Die vom KBA erteilte EG-Typengenehmigung entfaltet als Verwaltungsakt grundsätzlich Wirksamkeit, jedenfalls solange sie nicht nach den verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften aufgehoben worden ist. Insoweit fehlt es an konkreten Vortrag dazu, dass die Typgenehmigung zwischenzeitlich aufgehoben worden ist. Dagegen spricht schon der Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten, dem die Klägerin nicht weiter entgegengetreten ist, eine das konkrete Fahrzeug betreffende Anfrage bei dem KBA ergeben hat, dass eine Maßnahme dieses Fahrzeug betreffend nicht existiert. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die der Übereinstimmungsbescheinigung zugrunde liegende Typgenehmigung auch nicht kraft Gesetzes analog § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 7 StVZO erloschen. § 19 StVZO regelt nicht die Frage der Wirksamkeit der Typgenehmigungen, die sich jeweils auf die abstrakt beantragten Fahrzeugtypen beziehen, sondern die Frage, inwieweit einem konkreten Fahrzeug die Betriebserlaubnis zu erteilen ist und diese - im Hinblick auf dieses konkrete Fahrzeug - erlöschen kann (Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13. Dezember 2017 - 3 A 59/17 - juris Rn 56; siehe auch OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17 - juris Rn 112f.). § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erfasst nur Veränderungen an bereits im Straßenverkehr befindlichen Fahrzeugen; die Norm gilt nicht für den Fall, dass vor dem Inverkehrbringen durch den Hersteller Änderungen vorgenommen werden, wodurch das Fahrzeug unter Umständen nicht (mehr) der maßgeblichen Typgenehmigung entsprach. Für eine Analogie fehlt es an einer gesetzlichen Regelungslücke. Insoweit hat das KBA nämlich die Möglichkeit, durch nachträgliche Nebenbestimmungen die Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der sich im Verkehr befindlichen Fahrzeuge sicherzustellen (§ 25 Abs. 2 EG-FGV) und es kann eine Typgenehmigung unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen oder zurücknehmen (§ 25 Abs. 3 EG-FGV).

cc) Die Aufforderung zur Nacherfüllung nebst Fristsetzung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine Nachbesserung unzumutbar war (§ 440 Satz 1 letzte Alt. BGB).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Unzumutbarkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung ist derjenige der Rücktrittserklärung; wie bereits im Senatstermin ausgeführt, ist weder vorgetragen noch aus dem Akteninhalt ersichtlich, dass der Klägerin zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 9. August 2018 Erkenntnisse dazu vorgelegen haben, wie die Beklagte zu 1 auf eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung reagieren, insbesondere ob und ggf. welche Maßnahmen zur Beseitigung des Mangels sie ergreifen würde. Weiß der Käufer aber überhaupt nicht, wie der Verkäufer auf ein Mangelbeseitigungsverlangen reagieren wird, kann ihm eine Aufforderung zur Nacherfüllung innerhalb einer bestimmten Frist auch nicht unzumutbar sein.

Die von der Klägerin zur Begründung der Unzumutbarkeit einer Fristsetzung angeführten Befürchtung, ein vom KBA etwaig freigegebenes Software-Update werde seinerseits zu anderen Beeinträchtigungen oder Mängeln des Fahrzeugs oder dazu führen, dass eine andere Dosierung des Zusatzmittels AdBlue ein häufigeres Nachfüllen erfordern werde, waren (und sind) reine Spekulation. Das klägerische Vorbringen zu einem vermeintlich freigegebenen Software-Update betrifft - wie ein Großteil ihres Vortrages überhaupt - den im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht verbauten Motor EA189. Wäre tatsächlich infolge Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung der AdBlue-Verbrauch größer als zuvor, begründete dies keinesfalls die Unzumutbarkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung; dass der Klägerin ein bestimmter AdBlue-Verbrauch zugesichert wurde, ist nicht ersichtlich. Die Befürchtung der Klägerin, eine erneute Umprogrammierung der Motorsteuerung des Fahrzeuges werde Schäden an der Abgasanlage bewirken, beruht auf bloßen Mutmaßungen; dasselbe gilt für ihre Behauptung, nach einer Nachbesserung hafte dem Fahrzeug weiterhin ein verbleibender Makel an.

Eine Unzumutbarkeit lässt sich auch nicht damit begründen, die Nachbesserung eines arglistig Täuschenden müsse nicht hingenommen werden; diese Erwägung kann nicht zu Lasten der Beklagten zu 1 greifen, die sich - wie ausgeführt - ein etwaig arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2 nicht zurechnen lassen muss.

5.

Mangels Bestehens des Hauptanspruchs sind auch der - als Annexantrag hierzu zu wertende - Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges (Berufungsantrag zu 3) und der Antrag auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag zu 4) unbegründet.

II.

Unbegründet ist auch die Berufung in Bezug auf die Beklagte zu 2.

1.

Zu Recht hat das Landgericht - dies war Gegenstand der Erörterung im Termin vom 3. März 2021 - die mit dem Berufungsantrag zu 2 und dem Hilfsantrag zu 2 hierzu geltend gemachten Feststellungsbegehren als unzulässig abgewiesen.

Der auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten zu 2 für Schäden, „die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2 das Fahrzeug Audi A4 3.0 TDI dahin beeinflusst habe, dass es hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Fahrbetrieb“, bzw. - so der Hilfsantrag zu 2 - daraus, „dass die Beklagte zu 2 in den Motor Typ 3.0 L V 6 Dieselmotor des streitgegenständlichen Fahrzeuges eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Software eingebaut hat, die bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituation (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide entstehen und die Stickoxidmesswerte reduziert werden, und im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt“, gerichteten Klage fehlt (jedenfalls) das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

Prozessvoraussetzung für die Feststellungsklage ist neben den allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen einschließlich des allgemeinen Rechtschutzinteresses das schutzwürdige Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung. Ein Feststellungsinteresse i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO besteht grundsätzlich nur, wenn dem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernsthaft bestreitet oder sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet, ist, diese Gefahr zu beseitigen. Ist allerdings Klage auf Leistung möglich und zumutbar, wird das abstrakte Feststellungsinteresse regelmäßig fehlen.

Nach diesen Maßgaben ist ein Feststellungsinteresse des Klägers an den begehrten Feststellungen zu verneinen. Der Klägerin ist eine Leistungsklage möglich - dies zeigt sich, wie die Beklagte zu 2 zutreffend ausführt, bereits darin, dass die Klägerin als höchst hilfsweise zu 2.a) einen Zahlungsantrag gestellt hat - und zumutbar.

a) Eine Feststellungsklage ist nicht deshalb trotz Vorrangs der Leistungsklage zulässig, weil anzunehmen sei, die Beklagte zu 2 beuge sich einem Feststellungsurteil. Zwar wird ein Feststellungsinteresse ausnahmsweise trotz möglicher Leistungsklage bejaht, wenn schon ein Feststellungsurteil zur endgültigen Streitbeilegung führt, etwa weil der Beklagte erwarten lässt, dass er bereits auf ein Feststellungsurteil hin leisten wird. Ein solcher Fall liegt hier offenkundig aber nicht vor. Die Klägerin will sich nicht nur - wie sie selbst vorträgt - die Entscheidung offen halten, ob sie die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangen oder aber am Kaufvertrag festhalten und den sog. kleinen Schadensersatz fordern will, in beiden Fällen ist auch die Schadenshöhe höchst streitig. Damit lassen sich die Streitigkeiten der Parteien nicht bereits abschließend durch ein Feststellungsurteil klären, es ist vielmehr eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung der behaupteten Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2 zu erwarten.

b) Die Erhebung einer Leistungsklage wird auch nicht deshalb unzumutbar, weil die Klägerin sich offen halten will, ob sie die Rückabwicklung des Kaufvertrages oder aber am Kaufvertrag festhalten und - als sog. kleinen Schadensersatz - den Minderwert des Fahrzeugs geltend macht. Diese Entscheidung vor Erhebung einer Klage zu treffen, ist jedem Kläger zumutbar - auch bei einer auf Feststellung der Einstandspflicht für Schäden gerichteten Klage ist mitzuteilen, worin der Kläger seinen Schaden sieht -; ändert er nachträglich seine Willensentschließung, steht es ihm in dem durch die §§ 263, 264 ZPO gesteckten Rahmen frei, von der auf Erstattung des großen Schadensersatzes gerichteten Leistungsklage auf den kleinen Schadensersatz überzugehen und umgekehrt.

c) Der Vorrang der Leistungsklage entfällt hier auch nicht deshalb - wie die Klägerin meint -, weil es zur Bezifferung des Schadens einer sachverständigen Bewertung bzw. einer Schätzung durch das Gericht bedürfe.

Die Auffassung der Klägerin, allein die Möglichkeit einer gerichtlichen Schätzung in Bezug auf den Minderwert des Fahrzeuges beim sog. kleinen Schadensersatz oder - im Falle der Geltendmachung des großen Schadensersatzes - den anzurechnenden Nutzungswert für den Gebrauch des Pkw rechtfertige ein Feststellungsinteresse, geht fehl. In Fällen, in denen die ziffernmäßige Festlegung einer Forderung entscheidend von der Ausübung richterlichen Ermessens oder einer richterlichen Schätzung (§ 287 ZPO) abhängig ist, ist (lediglich) die Bezifferung eines Leistungsantrages (vgl. § 253 Abs. Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ausnahmsweise entbehrlich, wobei es stets um Fälle geht, in denen bereits das materielle Recht einen erst vom Gericht der Höhe nach zu konkretisierenden Anspruch gewährt.

Soweit der Bundesgerichtshof - wie etwa in der von der Klägerin zitierten Entscheidung (Urteil vom 15. Januar 2008 - VI ZR 53/07 -, MDR 2008, 461) - ein Feststellungsinteresse bejaht hat, weil aus objektiven Gründen noch nicht feststeht, auf welche Weise, mit welchen Kosten und in welchem Zeitraum ein bereits eingetretener Sachschaden behoben werden kann, liegt ein vergleichbarer Sachverhalt hier nicht vor. Die für die Berechnung des Nutzungsvorteils, um den der Anspruch der Klägerin auf (großen) Schadensersatz von vornherein gemindert ist, maßgeblichen Parameter sind dem Fahrzeughalter bekannt, jedenfalls ohne Weiteres ermittelbar; ein Feststellungsinteresse lässt sich nicht daraus generieren, dass der Kläger abweichend von den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung, nach denen es auf die aus dem erworbenen Fahrzeug (tatsächlich) gezogenen Vorteile ankommt (siehe nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - juris Rn. 81), den Nutzungsvorteil auf Grundlage von - ihm nicht bekannten - Produktionskosten für das Fahrzeug oder einem noch zu ermittelnden "geminderten" Kaufpreis berechnet haben will.

Es liegt entgegen der Auffassung der Klägerin in Bezug auf den sog. kleinen Schadensersatz auch kein Fall eines sich noch in der Fortentwicklung befindlichen Schadens vor. Der durch eine deliktische Handlung Geschädigte kann zwar grundsätzlich nicht nur verlangen, so gestellt zu werden, als sei er den Kaufvertrag nicht eingegangen, sondern am Vertrag festhalten und lediglich den durch die Täuschung veranlassten Mehraufwand als Schaden beanspruchen (BGH, Urteil vom 6. Februar 2018 - II ZR 17/17 -) - also hier den Betrag, um den das Fahrzeug zu teuer erworben wurde. Die Klägerin macht insoweit geltend, die Entwicklung des Minderwertes für ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug sei "am Markt aus verschiedenen Gründen" noch nicht abgeschlossen. Damit zielt ihr Begehren aber nicht auf den Ersatz des negativen Interesses, sondern sie stellt auf das positive Interesse ab, das bei deliktischen Ansprüchen aber nicht zu ersetzen ist. Hiervon abgesehen, fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass und zu welchem konkreten Preis die Klägerin bei Kenntnis der ihr vermeintlich verheimlichten Umstände das Fahrzeug gekauft hätte.

d) Das Landgericht hat auch zutreffend für das Vorliegen des Feststellungsinteresses eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit gefordert - dies stellt die Berufung auch nicht in Zweifel - und zu Recht verneint.

Für das Feststellungsinteresse genügt die Möglichkeit eines Schadenseintritts nur dann, wenn es um die Verletzung eines absoluten Rechts ginge. Bei reinen Vermögensschäden, die Gegenstand der vorliegenden Klage sind, hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (st. Rspr. des BGH, siehe nur Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03 - Rn. 27 und vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 - Rn. 29).

Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist, soweit die Entstehung weiterer Schäden in Rede steht - der im Vertragsschluss selbst liegende Schaden lässt sich in einem Zahlungsantrag erfassen (siehe Hilfsberufungsantrag zu 2.a) -, nicht schlüssig dargetan.

aa) Die von der Klägerin befürchteten Steuernachforderungen sind nicht plausibel dargelegt. Die Klägerin wiederholt in ihrer Berufung (dort S. 20, Bl. 793 d.A.) lediglich ihren Vortrag, "ob, wann und vor allem welche Höhe diese Nachforderungen anfallen werden, lässt sich nicht mit Sicherheit vorhersagen", und ihr Vorbringen, die Typgenehmigung sei (zumindest in der ursprünglichen Form) erloschen, weshalb die Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen, an die die Kfz-Steuer anknüpfe, entfallen sei, den bereits das Landgericht zu Recht als nicht ausreichend erachtet hat, um künftige Steuernachforderungen als wahrscheinlich anzusehen. Bemessungsgrundlage für die Kraftfahrzeugsteuer für Pkw mit erstmaliger Zulassung ab dem 1. Juli 2009 sind gemäß § 8 Nr. 1b KraftStG die Kohlendioxidemission und der Hubraum, nicht aber der Stickoxidausstoß, um welchen es bei den streitgegenständlichen Manipulationsvorwürfen geht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass angesichts des seit Bekanntwerden des Dieselabgasskandals verstrichenen Zeitraums von mehr als fünf Jahren berechtigter Anlass zu der Annahme bestehe, die zuständige Finanzbehörde werde eine Nachbesteuerung in Erwägung ziehen - von einer "unmittelbar bevorstehenden" nachteiligen Steuerfestsetzung (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -) kann nicht die Rede sein. Selbst in den Fällen, die den sog. Abgasskandal ausgelöst haben, sind - soweit bekannt - Steuern nicht nachgefordert worden. Warum dies der Klägerin drohen soll, ist daher nicht nachzuvollziehen.

bb) Soweit sich die Klägerin weiteren, von ihr derzeit nicht bezifferbaren Schäden ausgesetzt sieht, die dadurch entstünden, dass sie das Update aufspielen müsse, kann sie auch damit einen hinreichend wahrscheinlichen Schadenseintritt nicht begründen.

Die Beklagte zu 2 hat bereits mit ihrer Klageerwiderung vom 22. Mai 2019 (dort S. 9, Bl. 273 d.A.) unter Vorlage des Ergebnisses der Website-Abfrage ausgeführt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug "von keiner Feldmaßnahme" des KBA betroffen sei; dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten. Die - auch im Berufungsrechtszug behauptete - Frist von 18 Monaten nach dem ersten Rückrufaktionsschreiben bis zur Mitteilung an die betroffenen Fahrzeughalter, die das vermeintlich aufzuspielende Update noch nicht aufgespielt hätten, dass die Halterdaten der Zulassungsstelle übermittelt würden, ist - ausgehend vom dem behaupteten Rückrufbescheid des KBA im Januar 2018 - zwischenzeitlich längst abgelaufen. Soweit die Klägerin mit ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2021 nicht mehr daran festhalten will, ihr Fahrzeug sei von einem Rückruf des KBA betroffen, sind die von der Klägerin dargestellten Risiken ohnehin unwahrscheinlich.

2.

Die Klage hat – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – auch mit dem auf Zahlung des vollständigen Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Audi A4 gerichteten Hilfsberufungsantrag zu 2.a) keinen Erfolg; die Leistungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

Ein Anspruch auf Schadensersatz folgt nicht aus § 826 BGB – andere Anspruchsgrundlagen scheiden aus den bereits oben dargelegten Gründen aus.

Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. In analoger Anwendung von § 31 BGB haftet eine juristische Person für einen Schaden, den ein Mitglied ihres Vorstandes bzw. ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris Rn. 16; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 - 17 U 146/19 -, juris Rn. 31), etwa bei auf systematische Täuschung angelegten Geschäftsmodellen (BGH, Versäumnisurteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14 -, MDR 2015, 1363) oder bei der eigennützigen und bewusst arglistigen Täuschung des Geschäftspartners (BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90 -, NJW 1992, 3167) oder eines Dritten (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90 -, NJW 1991, 3282).

Hiervon ausgehend, handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16-27). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 ZIP 2020, 1179 Leitsatz 1 und Rn. 23, 25).

a) Insoweit lässt sich weder ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten allein damit begründen, dass das KBA einen Bescheid mit dem Inhalt erlassen hat, dass bei bestimmten Fahrzeug(typen) (irgend)eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden ist, noch rechtfertigt allein der Umstand, dass ein solcher Bescheid nicht erlassen wurde, die Annahme, dass ein sittenwidriges Verhalten nicht vorliegt.

Erforderlich ist vielmehr Vortrag nicht nur zu einem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG, sondern auch zu einem arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die beklagte Herstellerin handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Urteil vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -).

b) Diesen Darlegungsanforderungen hat die Klägerin – auch in Ansehung ihres Vorbringens in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2021 – nicht genügt.

aa) In Bezug auf die von der Klägerin unter dem Stichwort SCR-Technologie/ AdBlue-Dosierung behauptete unzulässige Abschalteinrichtung hat sie vorgetragen (so etwa mit Schriftsatz vom 21. August 2019, S. 12, Bl. 461 d.A.), dass AdBlue auf dem Prüfstand anders dosiert werde als im Normalbetrieb und nur auf dem Prüfstand ausreichend AdBlue verwendet werde, um die Grenzwerte einzuhalten.

Gleichwohl ist für die Annahme, die Beklagte zu 2 habe das KBA über eine als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertende SCR-Technologie/AdBlue-Dosierung getäuscht, kein Raum. Wie der Senat bereits im Termin ausgeführt hat, hat die Klägerin diesbezüglich einen Rückruf durch das KBA behauptet, was voraussetzt, dass das KBA das streitgegenständliche Fahrzeugmodell zuvor geprüft hat. Ist aber – wie bereits ausgeführt und nunmehr auch von der Klägerin im Schriftsatz vom 31. März 2021 als möglich dargestellt – davon auszugehen, dass tatsächlich das streitgegenständliche Fahrzeugmodell nicht zurückgerufen worden ist, lässt sich hieraus nur der Schluss ziehen, dass das KBA im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens nicht getäuscht worden ist. Tatsächliche Umstände, die, obgleich das KBA bei seiner Überprüfung keinen Anlass zu Beanstandungen in Bezug auf die SCR-Technologie/AdBlue-Dosierung gesehen hat, gleichwohl eine Täuschung gegenüber dem KBA nahelegen, teilt die Klägerin auch in ihrem nachgelassenen Schriftsatz nicht mit.

bb) Auch in Bezug auf das sog. Thermofenster ist hinreichender Sachvortrag der Klägerin dazu, dass die Beklagte zu 2 insoweit gegenüber dem KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung verheimlicht hat, nicht festzustellen.

(1) Der Senat hält daran fest, dass sich daraus, dass ein Thermofenster mit der von der Klägerin beschriebenen Funktionsweise zwischenzeitlich (auch) vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet wird - jedenfalls dann, wenn die zulässigen Emissionsgrenzwerte bei Außentemperaturen außerhalb des Thermofensters nicht eingehalten werden (vgl. auch die Einschätzung des Gutachters des vom KBA eingeholten, als Anlage BK3, Bl. 1049 ff. d.A.vorgelegten, Sachverständigengutachtens vom 25. Juni 2017) - nicht der Rückschluss ziehen lässt, die Beklagte zu 2 habe bei Beantragung der Typengenehmigung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung getäuscht.

Denn den Sachvortrag der Klägerin hierzu unterstellt, wonach mittels einer von der Beklagten zu 2 eingesetzten Software die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems bis zur vollständigen Abschaltung reduziert wird, wenn die Außentemperaturen unter 17°C bzw. 18°C oder über 30°C bzw. 33°C liegen, das Thermofenster also so gewählt sei, dass die für die Einhaltung der Grenzwerte notwendigen Temperaturen im Prüfstand – 20°C bis 24°C – immer, außerhalb des Prüfstandes meistens nicht gegeben seien, nicht aus, um das Verhalten der Beklagten zu 2 als objektiv sittenwidrig beurteilen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 -, juris Rn 18). Denn eine solche im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet gerade nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb – anderes behauptet die Klägerin nicht – derjenigen auf dem Prüfstand (BGH a.a.O.).

(2) Hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Organverantwortlichen der Beklagten zu 2 im Typengenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben in Bezug auf die Arbeitsweise des Thermofensters gemacht haben, sind von der Klägerin nicht dargetan.

Sie hat in ihrer Klageschrift (dort S. 173, Bl. 177 d.A.) vorgetragen, "Audi hat gegenüber dem KBA selbstverständlich die Abschalteinrichtung in den Antragsunterlagen nicht beschrieben, sondern diese verheimlicht. Audi hat bewusst so getan, als würde es keine Abschalteinrichtung geben. Insbesondere wurde in dem EG-Typengenehmigungsbogen und in dem Beschreibungsbogen nicht angegeben, welche Abschalteinrichtungen das Fahrzeug enthält. Es wurde nicht beschrieben, welche Emissionsstrategie verfolgt wird". Diesen Sachvortrag, insbesondere die Behauptung, es seien keinerlei Angaben zu der Emissionsstrategie gemacht worden, als wahr unterstellt, scheitert der Sittenwidrigkeitsvorwurf bereits am Vorliegen einer Täuschung; eine solche liegt nicht vor, wenn das KBA trotz fehlender Angaben zur Emissionsstrategie die Angaben des Fahrzeugherstellers als ausreichend erachtet und die Typengenehmigung erteilt hat.

Im Übrigen hat die Beklagte zu 2 bestritten, die Zulassungsbehörde bei der Erlangung der Typengenehmigung getäuscht zu haben, und hat – dies blieb unwidersprochen – ausgeführt, dass zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht nur sie selbst, sondern auch das KBA in Bezug auf das sog. Thermofenster davon ausgegangen sei, dass ein hiermit ausgestattetes Fahrzeug „rechtlich zulässig“ sei (Schriftsatz vom 9. Oktober 2019, S. 5, Bl. 522 d.A.). Angesichts dessen hätte es – wie bereits im Senatstermin dargelegt – näheren Vortrages der Klägerin dazu bedurft, in welcher Weise die beklagte Herstellerin das KBA in Bezug auf das Thermofenster getäuscht hat. Die bloße Behauptung, das KBA sei „über das Vorliegen des Thermofensters“ getäuscht worden (Schriftsatz vom 31. März 2021, S. 7, Bl. 1040 d.A.) bzw. „gegenüber dem KBA hat sie dies nicht offengelegt“ (ebenda, S. 8, Bl. 1040R), ohne dass klar wird, was genau Gegenstand der Täuschung bzw. mangelnden Offenlegung war, genügt nicht; es handelt sich um lediglich pauschales Behaupten „ins Blaue hinein“.

3.

Die Klage gegen die Beklagte zu 2 lässt sich nicht mit einer der anderen deliktischen Anspruchsnormen begründen. Ein auf die §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB gestützter Schadensersatzanspruch scheitert aus den vorstehend ausgeführten Gründen am hinreichend substantiierten Vortrag zu einer von der Beklagten zu 2 begangenen Täuschung.

Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG oder §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV scheiden aus den oben unter Ziffer I. 3. ausgeführten Gründen aus. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG sind - wie die Beklagte zu 2 zutreffend ausgeführt hat - nicht dargetan.

4.

Der höchst hilfsweise gestellte Antrag zu 2.b) auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten zu 2 für weitere Schäden ist danach ebenso wie der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges ebenfalls unbegründet.

5.

Ein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten besteht, ungeachtet dessen, dass es bereits an einer Hauptforderung mangelt, auch deshalb nicht, weil die Klägerin zum Anspruchsgrund nichts vorgetragen hat. Die Beklagte zu 2 hat in ihrer Klageerwiderung (dort S. 45, Bl. 309 d.A.) bestritten, dass die Klägerin mit einer solchen - die Beklagte zu 2 betreffenden - Verbindlichkeit belastet sei. Ein vorgerichtliches Tätigwerden ihrer späteren Prozessbevollmächtigten gegenüber der Beklagten zu 2 hat die Klägerin nicht dargetan und ein solches ist auch nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO.

Der Streitwert für die erste Instanz wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG abgeändert und mit dem Streitwert für das Berufungsverfahren auf 104.484,59 € festgesetzt. Hierbei hat der Senat die Zahlungsanträge zu 1. und zu 2.a) mit dem geltend gemachten Zahlbetrag von (einmalig) 78.363,44 € bemessen (§§ 39, 45 Abs. 1 Satz 3, 47, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG). Hinzu kommt der Wert der Feststellungsanträge zu 2. und 2.b), soweit diese nicht mit den Zahlungsanträgen zu 1. und 2.a) wirtschaftlich identisch sind. Dies ist anzunehmen, weil die Klägerin mit ihren Feststellungsanträgen (auch) den sog. kleinen Schadensersatz begehrt. Insoweit schätzt der Senat das wirtschaftliche Interesse der Klägerin auf 1/3 des geleisteten Kaufpreises (78.363,44 € : 3 = 26.121,15 €). Die mit Berufungsantrag zu 4 geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten bleiben als Nebenforderung nach § 43 Abs. 1 GKG außer Ansatz. Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs (Berufungsanträge zu 2.c) und 3.) kommt keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu (BGH, Beschluss vom 9. Mai – XI ZR 484/15).