Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 17.08.2021 – 2 U 109/20

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 27.07.2020 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Potsdam, Az. 11 O 79/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Die Klägerin erwarb am 01.04.2017 einen Skoda Superb zum Preis von 31.800 €. Der Pkw ist mit einem Dieselmotor des Typs EA288 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der VO (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Die Beklagte ist Herstellerin des Motors.

Mit der Behauptung, der Motor sei mit zwei unzulässigen Einrichtungen zur Abschaltung der Abgasreinigung im Straßenbetrieb, nämlich einer Prüfstands- bzw. Fahrkurvenerkennung und einem sog. Thermofenster, versehen, hat die Klägerin Ersatz des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises zuzüglich Deliktszinsen in Höhe von 4 % des Kaufpreises pro Jahr seit Kaufpreiszahlung am 18.04.2017 abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs sowie die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat dafür gehalten, dass sich der geltend gemachte Anspruch mangels sittenwidriger Täuschungshandlung und Schädigungsvorsatz nicht aus §§ 826, 31 BGB rechtfertige.

Die typgenehmigungsrechtliche Zulässigkeit des Thermofensters nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sei vom Kraftfahrtbundesamt bejaht worden und werde in der Fachwelt kontrovers diskutiert, weshalb die Annahme einer zulässigen Abschalteinrichtung seitens der Beklagten jedenfalls vertretbar gewesen sei. Das bloße Vorhandensein des Thermofensters lasse nicht auf einen deliktischen Schädigungsvorsatz schließen, da der Mechanismus ersichtlich nicht auf eine „Überlistung“ der Prüfsituation angelegt sei. Der dagegen von der Klägerin erhobene Einwand, das Kraftfahrtbundesamt habe keine Kenntnis vom Mechanismus des Thermofensters gehabt bzw. dieser sei heimlich im Rahmen eines Software-Updates überspielt worden, stelle eine ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte pauschale Behauptung dar.

Im Ergebnis gleiches gelte für die klägerische Behauptung, wonach die Steuerungssoftware des Motortyps EA288 – ebenso wie die Steuerung bei dem Vorgängermodell EA189 – über eine Prüfstandserkennung die Abgasreinigung reguliere. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf das eindeutige Ergebnis des Berichtes der sachverständigen Untersuchungskommission „Volkswagen“, wonach es keine Hinweise auf Abgasmanipulationen bei Motoren der Generation EA288 gäbe. Greifbare Umstände für ihre gegenteilige Behauptung trage die Klägerin nicht vor. Die These, das Kraftfahrtbundesamt sei nicht in der Lage, vorhandene Abschalteinrichtungen zu erkennen oder festzustellen, stelle eine reine Spekulation dar.

Die Schadensersatzforderung der Klägerin begründe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 oder § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, da es sich bei den zuletzt genannten Vorschriften nicht um Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handele.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 30.07.2020 zugestellte Urteil am Montag dem 31.08.2020 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 30.10.2020 verlängerten Begründungsfrist begründet. Mit dem Rechtsmittel verfolgt sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter, wobei sie sich wegen der Nutzung des Fahrzeugs nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine weitere Nutzungsentschädigung anrechnen lässt und statt der erstinstanzlich begehrten Deliktszinsen nunmehr Rechtshängigkeitszinsen fordert.

Die Klägerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Ausführungen geltend, dass das Landgericht in der Applikation des Thermofensters und der Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerungssoftware zu Unrecht kein sittenwidriges Handeln der Beklagten erkannt habe. Das Thermofenster bewirke eine Reduktion der Abgasrückführungsrate unter normalen Fahrbedingungen, sodass die Einhaltung der NOx-Grenzwerte nur auf dem Prüfstand gewährleistet sei. Die Fahrkurvenerkennung führe laut internen Unterlagen der Beklagten dazu, dass „die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx/DeSOx-Events) nur streckengesteuert platziert“ würden, mithin (nahezu) ausschließlich in der Prüfstandsituation stattfänden. Über diese Funktionen habe die Beklagte das Kraftfahrtbundesamt im Genehmigungsverfahren bewusst getäuscht, indem sie im Beschreibungsbogen des Typengenehmigungsantrags keine Angaben zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gemacht habe. Darauf, ob die Beklagte von der Unzulässigkeit dieser Applikationen überzeugt gewesen sei, komme es für die Beurteilung ihres Verhaltens als sittenwidrig nicht an, da hierfür aufgrund der besonderen Bedeutung dieser Angaben für das Genehmigungsverfahren auch das leichtfertige Unterlassen relevanter Angaben genüge. Außerdem habe die Beklagte Mitteilungspflichten nach Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 verletzt, da im Beschreibungsbogen zum Genehmigungsantrag Angaben zum Funktionieren des Abgasrückführungssystems bei niedrigen Temperaturen sowie eine Beschreibung der Auswirkungen niedriger Temperaturen auf die Emissionen fehlten.

Die Klägerin kündigt an zu beantragen,

das am 27.07.2020 verkündete und am 30.07.2020 zugestellte Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 11 O 79/20, wie folgt neu zu fassen:

1.  Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 24.302,31 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Skoda Superb mit der Fahrzeugidentitätsnummer (…);

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges zwei Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte kündigt an zu beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näherer Darlegung.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie der überreichten Unterlagen, im Übrigen auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die statthafte Berufung der Klägerin ist zwar zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Auch begegnet die damit erfolgte Änderung des als Nebenforderung geltend gemachten Zinsanspruchs nach §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO keinen Bedenken. Der Senat ist aber einstimmig davon überzeugt, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, weil die wesentlichen Aspekte des Falls bereits erstinstanzlich erörtert worden sind.

Der Klägerin stehen wegen des von ihr am 01.04.2017 geschlossenen Kaufvertrages über das mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor versehene Fahrzeug keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu.

1.

Die Schadensersatzforderung begründet sich nicht aus §§ 826, 31 BGB, da die Beklagte der Klägerin nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zugefügt hat.

a)

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verhalten als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB anzusehen ist, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – BeckRS 2021, 847, Rn. 14; Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 – BeckRS 2021, 4148, Rn. 12).

Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug der Klägerin durch eine umgebungstemperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Denn Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007 erlaubt Ausnahmen von dem Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen, wobei diese Ausnahmen nur ein geringes Maß an Bestimmtheit aufweisen und im hier relevanten Zeitraum auch durch die Rechtsprechung wenig konkretisiert waren (vgl. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Stand April 2016, S. 122, Anlage B1). Selbst wenn zugunsten der Klägerin in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt wird, dass eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18 – NJW 2021, 1216), ist ein dahingehender Gesetzesverstoß daher – auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten – für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – a.a.O.).

Ein solcher Umstand begründet sich zunächst nicht aus der grundlegenden Funktionsweise des Thermofensters. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass infolge dieser Applikation die Abgasrückführungsrate nur außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird; innerhalb dieses Bereichs hingegen findet sowohl unter Prüfstandsbedingungen als auch im Regelbetrieb eine – wie es auf Seiten 7 und 19 der Klage heißt: „beanstandungsfrei[e]“ – Abgasnachbehandlung statt. Damit unterscheidet sich das hier in Rede stehende Thermofenster von der Softwareapplikation, mit der das Vorgängermodell des Motors EA288 in einer Vielzahl von Fällen von der Beklagten ausgestattet war. Jene Software, die vor dem Hintergrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung der Beklagten entwickelt worden war, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse von der Einhaltung der NOx-Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen, war darauf angelegt, dem Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden auch: KBA) zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die betreffenden Dieselfahrzeuge die Grenzwerte einhalten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (sog. Umschaltlogik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Die mit einer derartigen – evident unzulässigen – Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte die Beklagte sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht, was einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – BeckRS 2020, 10555). Bei dem Einsatz der vorliegend in Rede stehenden temperaturabhängigen Steuerung der Abgasnachbehandlung, die unstreitig nicht nach Prüfstands- und Regelbetrieb unterscheidet, sondern in beiden Situationen im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert, fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen der Beklagten, das die Qualifikation ihres Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde.

Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen die VO (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dabei setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – a.a.O.).

Die Darlegungs- und Beweislast für die die Annahme der Sittenwidrigkeit begründenden Umstände liegt beim Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – a.a.O.). Nach den allgemeinen Grundsätzen hat dieser Tatsachen vorzutragen, die das Gericht in die Lage versetzen, zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist dabei nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Auch ist es der darlegungsbelasteten Partei nicht verwehrt, Tatsachen zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die darlegungsbelastete Partei nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in Umstände aus der Sphäre der anderen Partei keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist indes unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 – NJW 2020, 1740 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben ist zulasten der Klägerin nicht festzustellen, dass das mit der Applikation des Thermofensters in Zusammenhang stehende Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Verhältnis zur Klägerin als sittenwidrig zu qualifizieren ist.

Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme eines Handelns im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Thermofensters ergeben sich nicht aus dessen konkreter Ausgestaltung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine andere Würdigung geboten oder gerechtfertigt wäre, wenn – wie von der Klägerin behauptet wird – die Abgasnachbehandlung nur im Temperaturbereich von 20 °C bis 30 °C beanstandungsfrei funktioniere, außerhalb dieses Temperaturfensters hingegen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems sinke und die Stickoxidemissionen anstiegen, sodass bereits bei den in Deutschland und weiten Teilen Europas vorherrschenden Temperaturen eine Abgasnachbehandlung nicht oder nur eingeschränkt stattfindet. Denn für diese Behauptung fehlt es an einem greifbaren Anhaltspunkt. Die Beklagte trägt vor, dass die Abgasrückführung in sämtlichen EA288-Fahrzeugen in einem Temperaturbereich von -24 °C bis +70 °C in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur stattfinde. Innerhalb dieses Temperaturfensters sei die Abgasrückführung zu 100 % aktiv. Liege die Umgebungstemperatur unter -24 °C oder oberhalb von +70 °C erfolge keine Abgasrückführung. Dem hält die Klägerin zwar entgegen, die Beklagte hätte für Fahrzeuge des Typs VW Multivan/T6 mit einem Motor EA288 vorgebracht, dass der Temperaturbereich zwischen -15 °C und 42 °C liege und zwischen -15 °C bzw. – 10 °C bis zu +15 °C eine Abrampung der Abgasrückführungsrate stattfände. Dieser Verweis auf Vortrag der Beklagten in anderen, nicht näher bezeichneten Verfahren erklärt jedoch nicht, worauf sich die von der Klägerin hier vorgebrachte Annahme eines Temperaturfensters von +20 °C bis +30 °C begründet. Gleiches gilt hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin, wonach die Beklagte in anderen Rechtsstreiten ausgeführt habe, dass bei dem Motortyp EA189 eine volle Abgasrückführung lediglich zwischen +15 °C und +33 °C erfolge.

Die Annahme eines bewusst rechtswidrigen Handelns begründet sich des Weiteren nicht aus dem Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt. Die Klägerin behauptet zwar, die Beklagte habe es unterlassen, die Behörde im Typengenehmigungsverfahren über die Funktionsweise und Ausgestaltung der Abgasrückführung zu informieren, was gegebenenfalls einen Anhaltspunkt für ein Bewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen ergeben könnte, eine – hier unterstellt – unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Indes ist unstreitig, dass die Beklagte dem KBA im Rahmen eines Technik-Workshops am 22.01.2016 u.a. die in EA288-Motoren der Abgasnorm Euro 6 zum Einsatz kommende AGR-Technologie vorgestellt habe, wobei auch die konkrete Funktionsweise des Thermofensters erläutert worden sei. Anders als in der der vorzitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 zu Grunde liegenden Fallgestaltung, in der das Vorhandensein der Umschaltlogik dem Kraftfahrt-Bundesamt vor Erteilung der Typengenehmigung nicht offengelegt worden war, ist demnach vorliegend davon auszugehen, dass die Behörde jedenfalls am 08.04.2016, dem unstreitig für das Typgenehmigungsverfahren maßgebenden Datum, Kenntnis vom Vorhandensein und der Funktionsweise des Thermofensters hatte. Ungeachtet der Frage, ob und in welcher Form die betreffenden Daten von der Beklagten auch im Typgenehmigungsverfahren mitgeteilt worden sind, insbesondere, ob die Beklagte in jenem Verfahren – wie von der Klägerin in Abrede gestellt wird – die nach Art. 3 Abs. 9 VO (EG) Nr. 692/2008 erforderlichen Angaben gemacht hat, kann daher jedenfalls ohne weitere, hier nicht ersichtliche Umstände nicht von einem auf Verschleierung der Steuerungssoftware und dessen Funktionsweise gerichteten Handeln der Beklagten ausgegangen werden. Schon daher kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf die Behauptung stützen, wonach das KBA ohne Rückgriff auf – von der Beklagten nicht offengelegte – Quellcodes der Motorsteuerungssoftware die Verwendung einer Abschaltvorrichtung nicht feststellen könne, und auch im übrigen Zweifel an der Fähigkeit der Behörde bestünden, eine Betrugssoftware zu erkennen.

Gleiches gilt für die Ausführungen der Klägerin zur vermeintlichen Manipulation des On-Board-Diagnosesystems (OBD). Dieses stellt schon keine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 dar, da es die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert. Davon abgesehen wird in der Klage zu Recht darauf hingewiesen, dass das System dem Fahrer einen Fehler melden soll, sobald die Abgasreinigung nicht korrekt funktioniert oder abgeschaltet ist. Es ist daher dem Grunde nach nicht zu beanstanden, wenn das OBD im Falle des Wirksamwerdens einer nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) 715/2007 zulässigen Abschalteinrichtung keine Fehlermeldung abgibt (im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020 – 17 U 296/19 – BeckRS 2020, 29048).

Auch im Übrigen vermag der Senat keine Umstände zu erkennen, die den Schluss darauf zuließen, Mitarbeiter der Beklagten seien sich der – hier unterstellten – Rechtswidrigkeit des Thermofensters bewusst gewesen. Das Vorbringen der Klägerin, wonach eine Steuerung der Abgasrückführung nach der Umgebungstemperatur zur Vermeidung von Versottungseffekten nicht geeignet sei, lässt jedenfalls nicht erkennen, dass die gegenteilige Auffassung in technischer Hinsicht unvertretbar (gewesen) sei. Stattdessen kann sich die Beklagte zur Begründung der grundsätzlichen technischen Vertretbarkeit dieser Applikation etwa auf die Ausführungen auf Seite 18 des vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur veröffentlichten „Bericht der Untersuchungskommission ‚Volkswagen‘“ vom April 2016 (Anlage B1) stützen, in welchem es heißt: „Für das so genannte Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur/ Temperatur im Ansaugsammler/Kühlwassertemperatur haben alle befragten Hersteller als Grund das Risiko einer Belagbildung im AGR-System angeführt. Dieses Risiko ist zweifelsfrei vorhanden und ist mit herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Die Belag- oder auch Lackbildung kann zu einem Versagen des AGR-Ventils führen und den AGR-Kühler zusetzen“.

Das klägerische Vorbringen zu Ermittlungsverfahren, die wegen des Vorwurfs der Manipulation der AdBlue-Dosierung bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator geführt worden seien, ist vorliegend nicht einschlägig, da das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig nicht mit einem solchen Katalysator ausgerüstet ist. Der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt das VW-Modell T6 sowie seit dem 11.10.2019 auch das Modell Golf VII mit dem Motor EA288 wegen Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide verpflichtend zurückgerufen hat, lässt ebenfalls weder für sich noch in Zusammenschau mit anderen erkennbaren Umständen auf ein bewusst rechtswidriges Handeln seitens der Beklagten schließen.

b)

Nach den vorstehend dargelegten Maßstäben rechtfertigt sich der Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch die Beklagte auch nicht im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin, das von ihr erworbene Fahrzeug sei mit einer Software zur Fahrzyklus- bzw. Fahrkurvenerkennung ausgestattet.

Der in erster Instanz hierzu gehaltene Vortrag lässt bereits nicht erkennen, ob und inwiefern diese Software, die erkenne, ob das Fahrzeug im Prüfstand betrieben werde bzw. den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchlaufe, nach Auffassung der Klägerin die Abgasnachbehandlung beeinflusse.

Soweit mit der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf die als Anlage BK1 vorgelegte „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ ergänzend vorgetragen wird, die Software führe dazu, dass „die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/DeSOx-Events) nur streckengesteuert platziert“ würden, ist im Ergebnis ebenfalls keine andere Würdigung gerechtfertigt. Dem klägerischen Vorbringen lässt sich schon nicht entnehmen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt mit einem NOx-Speicherkatalysator ausgestattet ist. Davon abgesehen ist ein unterstellter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 09.04.2021 – 8 U 68/20 – BeckRS 2021, 8880) nach Auffassung des Senats für sich genommen auch insofern nicht ausreichend, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen.

In Zusammenschau mit der Anlage BK1 lässt sich das Vorbringen der Klägerin dahin verstehen, dass die fragliche Software bei entsprechend ausgerüsteten Fahrzeugen insofern Einfluss auf den NOx-Speicherkatalysator (NSK) nimmt, dass dieser innerhalb des NEFZ stets am Ende der Vorkonditionierung regeneriert werde, wohingegen die Regeneration im Normalbetrieb strecken- und beladungsgesteuert erfolge, wobei die Beladung die führende Größe darstelle. Wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, führt die Beklagte zur Rechtfertigung dieser Applikation im Wesentlichen an, dass sich der Katalysator im Laufe der Fahrt zusetze und daher nach jeweils etwa 5 km zur Erhaltung seiner Funktionalität regeneriert, also unter Einsatz zusätzlichen Kraftstoffs „freigebrannt“ werden müsse, was zu erhöhten Emissionen führe. Um im NEFZ, der einer Fahrstrecke von ca. 11 km entspreche, vergleichbare Ergebnisse zu erzielen, würde der Zähler für die Auslösung des Vorgangs bei Beginn der Prüffahrt stets auf „Null“ gesetzt, sodass die Regeneration nur zweimal und nicht zufällig dreimal ausgelöst werde.

Vor diesem Hintergrund vermag der Senat der vorzitierten Entscheidung des OLG Naumburg vom 09.04.2021 nicht darin zu folgen, dass sich die Sittenwidrigkeit der auf Seiten der Beklagten Handelnden bereits aus dem Profitinteresse sowie aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das Kraftfahrt-Bundesamt, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt ergebe. Denn anders als in der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (Az. VI ZR 252/19) zugrunde liegenden Fallgestaltung ist die hier in Rede stehende Software nach Intention und Wirkung nicht darauf angelegt, schlechthin über die Einhaltung der Grenzwerte zu täuschen. Vielmehr erscheint das hiermit verfolgte Anliegen der Beklagten, bei der Prüfung im NEFZ den Zufälligkeiten einer (vor-) beladungsbedingten 3. Regeneration und den hieraus resultierenden erhöhten Emissionswerten vorzubeugen, im Grundsatz nachvollziehbar. Auch dürfte sich hierin keine erhöhte Gleichgültigkeit gegenüber den gesetzlichen Anliegen zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt erkennen lassen. Insgesamt fehlt es daher auch in Bezug auf diese Applikation an einem derart arglistigen Vorgehen der Beklagten, das die Qualifikation ihres Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Auch hinsichtlich dieser Applikation wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten folglich nur gerechtfertigt, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Solche Umstände vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen. Insofern gelten die vorstehenden Ausführungen zum Thermofenster entsprechend. Da vorliegend – anders als in der der Entscheidung des OLG Naumburg zugrunde liegenden Fallgestaltung – nicht vom Vorhandensein eines NOx-Speicherkatalysators im streitgegenständlichen Fahrzeug auszugehen ist, kommt es hierauf allerdings nicht entscheidend an.

2.

Die mit der Klage verfolgte Hauptforderung lässt sich auch nicht, wie mit der Berufung geltend gemacht wird, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4, 5 VO (EG) Nr. 715/2007 herleiten.

Die Klägerin stützt ihren Schadensersatzanspruch darauf, von der Beklagten zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden zu sein. Dieses Interesse liegt offensichtlich nicht im Aufgabenbereich der Verordnung. Ausweislich der Erwägungsgründe 1, 4-7 und 27 dient diese der Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Emissionen von Kraftfahrzeugen sowie dem Umweltschutz, insbesondere der Verbesserung der Luftqualität. In Erwägungsgrund 7 sind ferner die Senkung der Gesundheitskosten und der Gewinn zusätzlicher Lebensjahre erwähnt. Dafür, dass die Verordnung, insbesondere deren von der Berufung in Bezug genommene Art. 4 und 5, daneben zumindest auch dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers zu dienen bestimmt ist, fehlt es hingegen an jeglichen Anhaltspunkten (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 – NJW 2020, 2798).

Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung ist der nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB vorausgesetzte Verstoß gegen ein Schutzgesetz hier auch nicht wegen des Gebotes einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts entbehrlich. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes können zwar einem Einzelnen wegen der Verletzung von Gemeinschaftsrecht auch Schadensersatzansprüche gegen eine andere Privatperson zustehen. Voraussetzung ist aber, dass das verletzte Gemeinschaftsrecht dem Einzelnen Rechte verleiht (vgl. EuGH, Urteil vom 20.09.2001– Rs. C-453/99 – EuZW 2001, 715, Rn. 25 m.w.N.). Aus dem Grundsatz des effet utile ergibt sich dagegen nicht das Gebot, dem Einzelnen Schadensersatzansprüche gegen eine Privatperson für die Verletzung objektiven Gemeinschaftsrechts zu gewähren und damit individuelle Interessen durchzusetzen, die die jeweilige gemeinschaftsrechtliche Bestimmung nicht schützt. Es ist daher weder notwendig noch gerechtfertigt, im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB bei der Verletzung von Unionsrecht – contra legem – auf den individualschützenden Charakter der verletzten Norm zu verzichten und unabhängig davon Schadensersatz zu gewähren (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 – a.a.O.).

3.

Da nach dem Vorstehenden offenbleiben kann, ob die hier in Rede stehenden Softwareapplikationen als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind, ist das insofern von der Berufung für erforderlich gehaltene Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH bereits mangels Entscheidungserheblichkeit nicht veranlasst, Art. 267 Abs. 2 AEUV.