Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 03.11.2021 – 7 U 166/20

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 03.09.2020, Az. 13 O 39/20, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Kaufs eines …, der über eine Motorsteuerung mit „Thermofenster“ verfügt. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Anspruch aus § 826 BGB nicht begründet sei, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass die Beklagte ihn oder das Kraftfahrtbundesamt (KBA) im Typengenehmigungsverfahren getäuscht und dabei vorsätzlich eine Schädigung des Kunden in Kauf genommen habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei einer temperaturabhängigen Reduzierung der Abgasrückführung, der geschwindigkeitsabhängigen Reduzierung der Abgasreinigung und der Reduzierung der Emissionskontrolle in Abhängigkeit von Drehzahl und Außenluftdruck um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 handele. Denn eine Verletzung der Vorgaben der Verordnung würde nicht zugleich den Schädigungsvorsatz der Mitarbeiter der Beklagten begründen. Die Motorsteuerung des im Fahrzeug des Klägers verwendeten Motors sei nicht darauf ausgerichtet, die Funktionsweise allein auf dem Prüfstand abweichend vom normalen Fahrbetrieb zu gestalten. Die Steuerung funktioniere abhängig von den genannten Parametern, aber unabhängig von der Fahrsituation im Übrigen. Eine Täuschung ergebe sich nicht schon allein aus der Funktionsweise. Es müsse daher grundsätzlich die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, die von ihr entwickelte Funktionsweise dürfe grundsätzlich zulässig verwendet werden. Die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit a) VO (EG) Nr. 715/2007 weise eine Unschärfe in der Formulierung auf, die es dem Hersteller ermögliche, vom Vorliegen einer zulässigen Abschalteinrichtung auszugehen, wenn ohne die Verwendung ein - wenn auch geringfügiger - Schaden für den Motor drohe. Die Auffassung sei nicht unvertretbar und es könne nicht ohne nähere Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bewusst rechtliche Vorgaben verletzt habe. Es sei auch nicht dargelegt, dass die Beklagte gegenüber dem TÜV Hessen oder dem KBA unzutreffende Angaben gemacht habe. Sie habe vielmehr die von beiden Stellen geforderten Informationen erteilt, wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Schreiben ergebe.

Auf einen Schädigungsvorsatz könne auch nicht allein aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass etwa die Funktionsweise der Abgasrückführung bei geringerem Außenluftdruck oder in Abhängigkeit von der Drehzahl technisch anders bewältigt werden könnte. Es stelle keine Schädigung dar, wenn ein Hersteller nicht Vorreiter der technischen Entwicklung sei.

Soweit der Kläger behauptet habe, dass die Motorsteuerung anhand der Rotation nur der Vorderachse und des Lenkwinkeleinschlages den Prüfstandbetrieb erkenne, weise der Vortrag keine tatsächlichen Umstände aus, die Anhaltspunkte dafür wären, dass die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge tatsächlich die behauptete Funktionsweise hätten. Der Vortrag sei vielmehr formelhaft aus anderen Verfahren übernommen worden und habe keinen Bezug zu dem von dem Kläger erworbenen Fahrzeug. Der Rückruf des KBA vom 17.10.2018 lasse nicht den Schluss zu, dass die vom Kläger behauptete Technologie verwendet wurde, da die Gründe des Rückrufs nicht im Einzelnen vorgetragen seien und über den Rückruf auch nicht bestandskräftig entschieden sei.

Die Tatsache, dass bei Messungen der Deutschen Umwelthilfe die Abgaswerte des Fahrzeuges im Straßenbetrieb von denjenigen im Prüfstandsbetrieb erheblich abwichen, erlaube nicht den Schluss auf eine auf Täuschung ausgerichtete Motorsteuerung, weil beide Betriebsarten faktisch sehr unterschiedliche Anforderungen an die Motorsteuerung stellten. Zudem seien die vom Kläger in Bezug genommenen Messungen der Deutschen Umwelthilfe mit anderen Fahrzeugtypen durchgeführt worden. Schließlich sei der Vortrag in Bezug auf die unterschiedlichen Funktionen des Fahrzeuges auch widersprüchlich. Wenn sich, wie der Kläger behaupte, die Abgasrückführung im Straßenbetrieb bereits aufgrund einer „Vorkonditionierungserkennung“ ausschalte, stehe dies der Annahme entgegen, dass die Abschaltung auf der Lenkwinkelerkennung beruhe. Aus den dargestellten Gründen schieden auch Ansprüche aus § 831 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB aus. Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV begründe einen Schadensersatzanspruch nicht, da es sich insoweit nicht um eine dem Schutz individueller Interessen dienende Vorschrift handele. Gleiches gelte für einen Verstoß gegen die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007. Im Einzelnen wird auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Mit der dagegen gerichteten Berufung macht der Kläger geltend: Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, es sei erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug den Anforderungen der VO (EG) Nr. 692/2008 entsprochen habe.

Im Einzelnen wiederholt er seinen Vortrag dazu, dass die Motorsteuerungssoftware objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle: Es sei nicht zutreffend, dass eine Motorsteuerungssoftware, die unter den genormten Bedingungen des NEFZ eine andere Kontrolle der Abgase durchführe, zulässig verwendet werden dürfe. Sie sei strikt unzulässig, es sei denn, es liege einer der Ausnahmetatbestände vor. Eine solche Funktionsweise stelle die Motorsteuerung im Fahrzeug des Klägers aber dar: unterhalb einer Außentemperatur von 16 °C werde die Abgasrückführung reduziert und unterhalb von -10 °C abgeschaltet. Die Abgasnachbehandlung mit AdBlue werde deaktiviert im Bereich unterhalb von - 30 °C und oberhalb von 50 °C sowie oberhalb einer Geschwindigkeit von 145 km/h. Die Abgasrückführung werde bei Motordrehzahlen oberhalb von 2.900 U/min reduziert und bei Drehzahlen von 3.300 U/min abgeschaltet. Die Nachbehandlung werde ab einer Motordrehzahl von 2.750 U/min reguliert. Zudem erfolge eine Anpassung der Abgasrückführung in Abhängigkeit vom Umgebungsluftdruck ab einem Umgebungsluftdruck von 91 kPa. Die Abgasrückführung werde reduziert und schließlich ab 88 kPa abgeschaltet. Auch die Funktionsweise des SCR-Systems werde ab einem Umgebungsluftdruck von 91,5 kPa angepasst. Die genannten Temperaturen, die Geschwindigkeit von mehr als 145 km/h, die Motordrehzahlen oberhalb von 2.900 U/min und der als Grenzwert angegebene Umgebungsluftdruck seien Werte, die bei normalen Betriebsbedingungen innerhalb Europas erreicht werden. Dass die Abgaswerte bei Erreichen der genannten Grenzwerte im Fahrbetrieb höher lägen, sei unzulässig, da die genannten Parameter zur Temperatur, der Drehzahl, der Geschwindigkeit und dem Umgebungsluftdruck noch jeweils den nach Art 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 maßgeblichen „normalen Betriebsbedingungen“ entsprächen. Das Landgericht habe verkannt, dass die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung daraus folge, dass die Einrichtung aktiv werde, obwohl noch normale Bedingungen gegeben seien.

Sämtliche betrieblichen Parameter des Thermofensters würden im NEFZ nicht überschritten werden. Die Höchstgeschwindigkeit im NEFZ belaufe sich auf 120 km/h, die Drehzahl auf höchstens 2.400 U/min, der Luftdruck auf mindestens 92,5 kPa. Daraus ergebe sich, dass die Motorsteuerung an den Prüfbetrieb angepasst sei. Eine solche Funktionsweise stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn der VO (EG) Nr. 715/2007 dar.

Vor diesem Hintergrund sei es unrichtig, dass das Landgericht davon ausgehe, konkrete Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Verwendung einer auf den Prüfstandsbetrieb angepassten Software lägen nicht vor. Vielmehr obläge es der Beklagten, darzulegen, inwiefern sie im Zusammenhang mit der Typengenehmigung die Einschätzung erlangt habe, dass die Motorsteuerung mit den Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2007 vereinbar sei, da sie sich auf eine Ausnahme von der Unzulässigkeit berufe. Der Rückruf des KBA sei wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen im Emissionskontrollsystem erklärt worden.

Er beruft sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung der VW AG für die Herstellung von Fahrzeugen unter Verwendung des Motors EA 189 und meint, diese Rechtsprechung sei auf die Beklagte übertragbar. Der Bundesgerichtshof stelle nicht entscheidend darauf ab, dass die Steuerung des Motors EA 189 auf dem Prüfstand in einem anderen Modus funktioniere als außerhalb des Prüfstandes. Vielmehr sei für die Erwägungen zentral, dass die Grenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten würden. Dies sei auch bei dem von der Beklagten verwendeten Thermofenster der Fall. In beiden Fällen begründe die Verwendung der illegalen Abschalteinrichtung die Gefahr, dass bei einer Entdeckung der Software eine Betriebsuntersagung erfolge.

Die Beklagte habe sich auch bewusst entschieden, ein sogenanntes „Thermofenster“ zu verwenden und daher in dem Bewusstsein gehandelt, dass sie einen Ausnahmetatbestand in Anspruch nehmen müsse. Sie habe mithin ein entsprechendes Risikobewusstsein in Bezug auf die Zulässigkeit der Verwendung gehabt und mit einem entsprechenden Unrechtsbewusstsein gehandelt. Soweit sie sich darauf berufe, dass das KBA inzwischen verlautbaren lasse, dass es die Rechtslage bezüglich der Zulässigkeit eines Thermofensters für uneindeutig halte, hätte die Beklagte darlegen müssen, dass dem KBA sämtliche Umstände der Funktionsweise der Motorsteuerung bekannt gewesen und dass die Behörde auch im Genehmigungsverfahren schon die heute vertretene Rechtsauffassung vertreten hätte. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte insbesondere verpflichtet gewesen sei, für die Funktion des Motors bei geringen Außentemperaturen gegenüber dem KBA Auskunft zu geben, Art. 3 Abs. 9 VO (EG) 692/2008. Dies müsse die Beklagte im Einzelnen darlegen und belegen, dass sie in gutem Glauben an die Zulässigkeit der Motorsteuerung das Genehmigungsverfahren betrieben habe. Sie hätte auch zur Funktionsweise des Motors vortragen und die objektive Ausgestaltung der Motorsteuerung darlegen müssen. Auch hätte es ihr oblegen, darzulegen, warum die Motorsteuerung ausnahmsweise zulässig sei.

Es sei demgegenüber rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht von einer Verpflichtung des Klägers ausgegangen sei, Anhaltspunkte für eine vorsätzlich rechtswidrige Verwendung der Abschaltautomatik darlegen zu müssen.

Der Kläger hat beantragt, das am 03.09.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 13 O 39 /20 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.890,45 € nebst Zinsen In Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges … mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … und festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 02.04.2020 in Annahmeverzug befindet.

Mit Schriftsatz vom 01.02.2021 trägt er vor, dass er das Fahrzeug am 01.02.2021 mit einem Kilometerstand von 114.000 km veräußert und hierfür einen Erlös von 10.000 € erzielt habe.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. das am 03.09.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.076,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2020 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt aus, das Landgericht habe zutreffend zwischen einer parametergesteuerten und einer auf die Erkennung der Prüfstandssituation spezialisierten Software differenziert und sich im Einzelnen mit den Argumenten des Klägers auseinandergesetzt, die Vortrag zu einem vorsätzlichen Verhalten der Beklagten im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit vermissen ließen. Soweit die Berufung jetzt darauf abziele, dass nicht eine Prüfstandserkennungssoftware bei der Beklagten verbaut werde, sondern die parametergesteuerte Funktionsweise eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle und mithin die Verwendung haftungsrechtlich dieselben Rechtsfolgen wie die Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware auslöse, müsse sie ohne Erfolg bleiben. Die Berufung verkenne, dass das Landgericht es hat dahinstehen lassen, ob die Funktionsweise rechtlich als unzulässig einzuschätzen sei und dass es ausgeführt habe, es fehle an Vortrag zu einem sittenwidrigen vorsätzlich schädigenden Verhalten. Es gebe bis heute unterschiedliche Auffassungen in technischer wie auch in rechtlicher Hinsicht zur Frage der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen. Ein Handeln in rechtlich vertretbarer Auffassung stelle kein vorsätzlich schädigendes Handeln dar.

Vorsätzlich rechtswidriges Handeln habe der Kläger - auch insoweit sei dem Landgericht zu folgen - nicht dargelegt. Sie sei bei Durchführung des Typengenehmigungsverfahrens davon ausgegangen, dass die „normalen Betriebsbedingungen“ nach den Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2007 den Prüfbedingungen im Test NEFZ-Typ 1 entsprechen würden. Diese Rechtsauffassung sei zum Zeitpunkt der Typengenehmigung von einem Vertreter des KBA geteilt worden, aber auch von der Generalanwältin beim EuGH im Verfahren C 693/18. Im Übrigen entspreche die Orientierung der Motorsteuerung anhand der genannten Parameter aber auch dem in der Praxis und vom europäischen Verordnungsgeber verwendeten Spielraum, der für den üblichen Fahrbetrieb anzulegen sei. Die heute durchgeführten Messungen im realen Fahrbetrieb (RDE-Messungen), die bei Fahrzeugen der Emissionsklasse Euro 6d-temp Anwendung fänden, würden unter Bedingungen durchgeführt, die in der RDE-Verordnung niedergelegt seien. Dort würden die „Normalen Bedingungen“ für den Fahrbetrieb mit Temperaturen zwischen 3 °C und 30 °C angegeben, Höhenlagen würden bis zu 700 m ü. NN und eine Fahrgeschwindigkeit von normalerweise bis zu 145 km/h berücksichtigt. Bereits unter diesen Bedingungen im tatsächlichen Fahrbetrieb im Vergleich zum NEFZ werde ein Konformitätsfaktor, durch den der Messwert geteilt werde, von 2,1 angegeben. Bei zusätzlich definierten „erweiterten Umgebungsbedingungen“ sei noch darüber hinaus der Quotient 1,6 anzuwenden. Das Verständnis bei Zulassung des Fahrzeuges sei jedenfalls nicht strenger gewesen, was die Messwerte im normalen Fahrbetrieb betreffe. Sie habe bereits erstinstanzlich dargelegt, dass sie die Funktion des Fahrzeuges bei Außentemperaturen von - 7 °C und ausgehend davon die Erhöhung der Abgasrückführungs-Raten in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur erläutert habe. Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, Details der Softwaresteuerung im Typengenehmigungsverfahren darzulegen. Dies sei in einer Anhörung des damaligen Abteilungsleiters des KBA im Untersuchungsausschuss des Bundestages bestätigt worden. Es habe eine sogenannte „Positivliste“ der bei der Genehmigung vorzulegenden Unterlagen gegeben, deren Anforderungen sie erfüllt habe.

Selbst wenn man annehme, dass ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Zulassung sittenwidrig gewesen sei, sei zu berücksichtigen, dass sie seit Dezember 2015 öffentlich Details über Emissionen bei Dieselfahrzeugen bekannt gebe und ein Update entwickelt habe, das vom KBA zugelassen wurde und den Käufern angeboten worden sei

Schließlich sei dem Kläger aber auch kein Schaden entstanden, da er das Fahrzeug veräußert habe. Ein merkantiler Minderwert sei nicht vorgetragen

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 Abs. 1 BGB wegen der Funktionsweise des von der Beklagten verwendeten Motors liegen nicht vor. Die Klägerin hat ein vorsätzlich sittenwidriges Handeln der Beklagten zu 1. mit dem Vorsatz, einen anderen zu schädigen, nicht ausreichend dargelegt. Sowohl der auf Zahlung als auch der auf Feststellung der Erledigung gerichtete Klageantrag sind unbegründet.

1.

Der Anspruch aus § 826 Abs. 1 BGB gegen einen Autohersteller wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung des Käufers, ist begründet, wenn der Hersteller entsprechend einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge in Verkehr bringt, deren Steuerungssoftware an der Motorsteuerung so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielt. Diese Täuschung ist mit einer Täuschung der Fahrzeugkäufer gleichzusetzen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn 16 ff.).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Kläger hat seinen erstinstanzlichen Vortrag, das von ihm erworbene Fahrzeug weise eine anhand der Rotation der Antriebsachse und dem Lenkwinkel auf dem Prüfstand zu aktivierende Software auf, die die Motorsteuerung in einen speziell für den Prüfstand konzipierten Funktionsmodus schalte, nicht ergänzt. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers insoweit zutreffend zurückgewiesen, da es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten fehlt, die auf eine derartige Funktion schließen lassen. Die Argumentation des Klägers stützt sich in der Berufungsinstanz darauf, dass er eine unzulässige Abschalteinrichtung der Motorsteuerung für gegeben hält, weil die von der Steuerung berücksichtigten Parameter die Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung reduzierten, obwohl auch jenseits dieser Werte ein „normaler Fahrbetrieb“ anzunehmen sei.

2.

Kommt es aber zur Verwendung von technischen Vorrichtungen, die möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen, allerdings nicht so programmiert sind, dass sie den Prüfstandbetrieb als solchen erkennen, ist Voraussetzung des Anspruchs nach § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB, dass weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297, Rn. 19 ff.; Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28).

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn 15).

3.

Der Umstand, dass eine Abgasrückführung im Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems ab einer bestimmten Temperatur reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, rechtfertigt für sich gesehen nicht die Beurteilung des Verhalten des Herstellers als sittenwidrig. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass es sich tatsächlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 handelt. Auch unter Berücksichtigung der Gewinnerzielungsabsicht des Herstellers ist dieser Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz der Steuerungssoftware als sittenwidrig zu qualifizieren.

Anders als die Verwendung einer Software, die bewusst darauf programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb allerdings überschritten werden, so dass die Genehmigungsbehörde gezielt getäuscht werden soll, unterscheidet die hier verwendete Software nach dem Vortrag in der Berufungsbegründung nicht danach, ob das Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb oder auf dem Prüfstand fährt. Die Motorsteuerung funktioniert vielmehr in beiden Situationen in gleicher Weise. Auch im Prüfstand werden aber regelmäßig die Parameter für die optimale Funktion des Abgasrückführungs- und Abgasbehandlungssystem eingehalten.

Zu einem Verstoß gegen die Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2007 treten hier keine weiteren Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen.

Erforderlich wäre, dass die beim Hersteller handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der Steuerung des Abgaskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es daran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast der Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, aaO; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn 28; Beschluss vom 18.05.2021 - VI ZR 486/20, Rn. 18; Urteil vom 13.07.2021 VI ZR 128/20, Rn 13).

4.

Der Kläger hat hier in Bezug auf die Beklagte keine Umstände vorgetragen, die den Schluss zuließen, dass die für die Beklagte handelnden Person bewusst rechtswidrig handelten. Die Beklagte hat hierzu ausgeführt, dass sie davon ausgegangen sei, dass der für die Funktion der Abgasrückführung und Abgasreinigung maßgebliche „normale Fahrbetrieb“ den Bedingungen des Prüfstandes entspreche. Sie hat unter Bezugnahme Protokolle des 5. Untersuchungsausschusses des Bundestages (18. Wahlperiode, Anlage B3) ausgeführt, dass der Leiter des Grundsatzreferates des KBA Paeslack diese Auffassung teilte und dass auch die für sie handelnden Personen die Verordnung entsprechend auslegten. Sie hat weiter eingewandt, dass der Umfang der von ihr an das KBA im Genehmigungsverfahren übermittelten Informationen den rechtlichen Anforderungen entsprach und dass - wiederum unter Bezugnahme auf Ausführungen im Untersuchungsausschuss des Bundestages - dem KBA nur die in einer Positivliste der VO (EG) Nr. 692/2008 aufgeführten Unterlagen für die Genehmigung vorgelegt werden mussten (vgl. Anl BB-1). Die Ausführungen des Klägers begründen objektive Anhaltspunkte für eine tatsächlich davon abweichende Rechtsauffassung der Beklagten oder für ein Verhalten, dass auf eine vorsätzlich unzureichende Information der Genehmigungsbehörde schließen lassen würde, nicht.

a.

Das mit der Berufung wiederholte Argument, die bewusst rechtswidrige Handlung der Beklagten werde dadurch indiziert, dass die von ihr bei Implementierung des „Thermofensters“ zugrunde gelegten Grenzwerte der Temperatur, der Geschwindigkeit, der Drehzahl und des Umgebungsluftdrucks im Prüfstandsbetrieb regelmäßig nicht erreicht würden, rechtfertigt den vom Kläger gezogenen Schluss, die Software sei bewusst für den Prüfstandsbetrieb konzipiert worden, nicht. Denn die Prüfstandsbedingungen sind nur eine von zahlreichen Kombinationen, die in Bezug auf Außentemperatur, Geschwindigkeit, Drehzahl und Luftdruck denkbar sind und unter denen die Abgasrückführung und -behandlung funktioniert. Dass die für die Motorsteuerung maßgeblichen Daten nach ihrer Planung gerade den Prüfstandsbetrieb ausschließlich erfassen sollten, ergibt sich daraus nicht.

Gegen eine solche bewusst zur Umgehung des Prüfstandsbetriebs angelegte Programmierung spricht weiter, dass die von der Beklagten angewandten Parameter hinsichtlich der Geschwindigkeit und des Umgebungsluftdrucks, aber auch weitgehend hinsichtlich der Temperaturen nahezu denjenigen Werten entsprechen, die nach der geltenden VO (EU) Nr. 2017/1151 vom 01.06.2017 gemäß Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Anhang IIIA Nr. 4, 5, 6 für den Test im realen Fahrbetrieb zugrunde gelegt werden sollen, um „normale Fahrbedingungen“ zu erzielen.

b.

Soweit der Kläger mit seinem weiteren Vortrag in der Berufung (Ss vom 28.09.2021, S. 7) behauptet, die Beklagte habe falsche Angaben im Genehmigungsverfahren gemacht, sie habe lediglich angegeben, die Abgasrückführung richte sich nach der Lufttemperatur und somit konkludent erklärt, es gebe keine nennenswerte Abweichung des Abgasrückführungssystems bei niedrigen Temperaturen, ist der Vortrag nicht zutreffend. Es ist im hier geführten Verfahren nicht vorgetragen, dass die Beklagte nur einen allgemeinen Hinweis auf den Einfluss der Lufttemperatur gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt gemacht hat. Die Beklagte hat vielmehr auch erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass sie ein mit dem TÜV Hessen abgestimmtes Testverfahren zur Prüfung der Effektivität der Abgasnachbehandlung bei -7º C durchgeführt habe und die Ergebnisse des TÜV Hessen dem Kraftfahrtbundesamt jeweils zur Verfügung gestellt worden seien. Er hat hierzu als Beispiel ein Schreiben des TÜV Hessen an das KBA vorgelegt (Anlage B4).

Aufgrund dieses Vortrages ist auch der in Berufungsinstanz gehaltene Vortrag unzureichend, dass die Beklagte das KBA im Typengenehmigungsverfahren nicht umfassend darüber informiert haben, wie die Motorsteuerung bei niedrigen Temperaturen funktioniere und welche Auswirkungen niedrigen Temperaturen auf das Abgas-Rückführungssystem und auf die Emissionen hätten, wozu sie nach VO (EG) 692/2008, Art. 3 UA 9 verpflichtet gewesen sei. Der TÜV Hessen (Anlage B4) bestätigte, dass die von der Beklagten entwickelte Prüfprozedur dazu diene, die Erfüllung der Anforderungen dieser Vorschrift zu belegen. Das Prüfverfahren sei ihm vorgestellt worden und, da die Verordnung keine detaillierten Temperaturvorgaben und Grenzwerte vorgebe, seien bei einer Umgebungstemperatur Prüfungen von -7º C durchgeführt worden. Weiter wird bestätigt, dass die Abgasrückführung auch bei diesen Temperaturen wirksam ist. Die Ergebnisse seien dem KBA übersandt worden. Auch die Funktionsweise des Abgasreinigungssystems sei dem TÜV Hessen vorgestellt worden. Das System arbeite auch bei -7º C.

Auf entsprechend detaillierten Vortrag obliegt es dem Gegner, seinerseits einen detaillierten Sachvortrag dazu abzugeben, inwiefern die Darlegungen unzutreffend sind und eine abweichende Sachverhaltsdarstellung abzugeben. Er darf sich nicht mit einfachem Bestreiten begnügen (BGH, Urteil vom 04.04.2014 - V ZR 275/12, NJW 2015, 468). Daran fehlt es.

c.

Die Beklagte ist nicht verpflichtet, ihre an das KBA übersandten Unterlagen vorzulegen und dem Kläger so ergänzenden Vortrag zu ermöglichen.

Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (vgl. nur Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 16; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 37 mwN).

Entsprechende Anhaltspunkte, die es rechtfertigen würden, der Beklagten aufzugeben, die bei ihr vorhandenen Unterlagen vorzulegen, trägt der Kläger nicht vor. Weder ergibt sich aus seinem Vortrag - wie ausgeführt - dass die von der Beklagten verwendete Steuerungssoftware die Situation des Prüfstands erkennt und einen darauf angepassten Funktionsmodus aktiviert, noch legt er konkrete Umstände dar, die darauf hindeuten, dass die Beklagte das KBA im Typengenehmigungsverfahren getäuscht hat. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, Antrags- und Prüfungsunterlagen vorzulegen, um dem Kläger erst die Prüfung zu ermöglichen, ob sich Anhaltspunkte für unzutreffende oder unvollständige Angaben ergeben.

5.

Nach den dargestellten Ausführungen kommt es auf die Frage, ob einem objektiv sittenwidrigen Verhalten vor Erwerb des Fahrzeuges am 28.10.2016 auch die von der Beklagten am 15.12.2015, 25.04.2016, 12.05.2016, 17.05.2016 und 20.05.2016 veröffentlichten Pressemitteilungen entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn 34 ff), nicht an.

6.

Ein Ersatzanspruch des Klägers ergibt sich nicht aus den §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder einer Verletzung der Richtlinie Nr. 2007/45/EG und der VO (EG) Nr. 715/2007, da die Regelungen des § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Käufers dient (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, Rn. 10 ff.). Der Senat schließt sich der höchstrichterlichen Rechtsauffassung an, dass eine Vorlage an den EuGH insoweit ausscheidet, als die Rechtslage eindeutig ist (BGH, Urteil vom 30.07.2020 aaO Rn 16).

Soweit in dem vom Kläger zitierten Beschluss des LG Erfurt - 8 O 1045/18 - (ZUR 2021, 55) davon ausgegangen wird, dass die praktische Wirksamkeit der unionsrechtlichen Vorschriften der Anrechnung entgegenstehe, weil der Verkäufer von der fortdauernden Nutzung profitiere, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Anrechnung dient dem Ausgleich des vom Käufer durch die Nutzung erlangten Vorteils bei der Schadensberechnung. Die Beklagte zu 2. profitiert nicht von der Nutzung, da der zunehmenden Dauer der Nutzung ein geringerer Wert des ihr zu übergebenden Fahrzeuges gegenübersteht. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, Rn. 10 ff.).

7.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird gemäß § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG bis zum 31.01.2021 auf 18.890,45 € und ab dem 01.02.2021 auf 10.903,54 € festgesetzt. Die Wertfestsetzung ab dem 01.02.2021 bestimmt sich nach der noch im Streit stehenden Hauptforderung und den Kosten von 2.826,70 €, die auf den Rechtsstreit anteilig für den erledigt erklärten Teil entfallen.