Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 05.06.2023 – 10 U 27/23

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11. Januar 2023, Az. 11 O 121/22, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin auf Schadensersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch. Der Kläger hatte mit Vertrag vom 4. September 2019 einen VW Passat 2,0 l TDI zum Kaufpreis von 16.470,59 € mit einem Motor vom Typ EA 288, Emissionsklasse Euro 6 von einer Händlerin erworben. Das Fahrzeug verfügt über einen NOx-Speicherkatalysator (NSK).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gem. §§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO abgesehen, da ein etwaiger die Berufung zurückweisender Beschluss nicht anfechtbar wäre. Der nach § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Wert für eine Nichtzulassungsbeschwerde ist unzweifelhaft nicht erreicht.

II.

Die zulässige Berufung ist offensichtlich unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. Es fehlt schon - worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat - am ausreichenden Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers, dass im Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind.

a) Das Thermofenster des streitgegenständlichen Motors stellt keine Abschalteinrichtung dar, weil es die Abgasrückführung nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten nur bei Temperaturen von unter -24 °C und über 70 °C reduziert, bzw. abschaltet. Eine Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 ist ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Temperaturen von unter -24 °C oder über 70 °C können vernünftigerweise aber nicht im normalen Fahrzeugbetrieb erwartet werden.

b) Auch die Fahrkurvenerkennung, welche die Funktion des NSK beeinflusst, indem dieser stets am Ende der Vorkonditionierung (also streckengesteuert) regeneriert wird, wohingegen die Regeneration im Normalbetrieb sowohl strecken- als auch beladungsabhängig vorgenommen wird, stellt keine Abschalteinrichtung dar. Im realen Straßenbetrieb erfolgt die NSK-Regeneration je nach Fahrprofil strecken- und beladungsgesteuert, nämlich nach ca. 5 gefahrenen Kilometern bzw. nach Erreichen der vollen Beladung, je nachdem, welches der Ereignisse früher eintritt. Mit Blick auf die streckenbezogenen Regenerationsintervalle hängt die Anzahl der Regenerationen, die beim Durchfahren des gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ (11 km) auftreten, davon ab, in welchem Beladungszustand der NSK sich zu Beginn befindet. Denn bei leerem (oder fast leerem) NSK kommt es im Prüfzyklus nur zu zwei Regenerationen. Ist der NSK dagegen voll (oder fast voll), kann dies zu insgesamt drei Regenerationen führen.

Dass die Abgasnachbehandlung prüfstandsbezogen gesteuert wird, ist jedoch nicht an Bedingungen geknüpft, die im Realbetrieb nicht auftreten. Zum einen kann der NSK auch im normalen Straßenbetrieb bei Beginn der Fahrt leer (oder fast leer) sein. Zum anderen ist auch „auf der Straße“ bei emissionsarmer Fahrweise zu erwarten, dass es über eine dem NEFZ-Prüfzyklus entsprechende Fahrtstrecke von 11 km hinweg zu keiner beladungsgesteuerten Regeneration kommt, denn anderenfalls würde der Einsatz einer zusätzlichen streckenbezogenen Aktivierungsvariante nach dem Vortrag der Parteien keinen Sinn ergeben. Demnach funktioniert das Emissionskontrollsystem beim Motortyp EA 288 in der streitgegenständlichen Ausführung - anders als beim Motortyp EA 189 - im realen Fahrbetrieb und im Prüfstandsbetrieb im Wesentlichen in gleicher Weise, eine Abschalteinrichtung liegt daher nicht vor (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 18. Januar 2023 – 16 U 3122/19 –, Rn. 41; juris OLG Koblenz, Urteil vom 24. August 2021 - 3 U 184/21, Rn. 29; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15. Februar 2022 – 7 U 116/21 –, Rn. 44, juris).

c) Eine Abschalteinrichtung kann auch nicht in der vom Kläger als Akustikfunktion bezeichneten Prüfstandserkennung gesehen werden. Es ist für den Senat schon nicht ersichtlich, dass der Kläger mit der „Akustikfunktion“ etwas Anderes meint, als die o.g. Fahrkurvenerkennung zur Einwirkung auf den NSK (vgl. insoweit zu einer vergleichbaren Konstellation: OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. April 2023 – 22 U 237/22 –, Rn. 29, juris), die aus den oben genannten Gründen keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Denn der Kläger nimmt in der Berufungsbegründung zur Herleitung dieser Funktion auf ein Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29. Dezember 2015 Bezug (Bl. 48 GA). Mit diesem - nicht vorgelegten aber inhaltlich aus anderen Verfahren dem Senat bekannten - Schreiben wurde dem KBA die Fahrkurvenerkennung erläutert. Unabhängig davon fehlt es im Hinblick auf diese Funktion jedenfalls an ausreichend konkretem Vortrag, inwieweit durch diese Funktion die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems des konkreten Fahrzeugtyps beeinflusst wird. Der Kläger trägt hierzu nicht konkret vor, sondern verweist nur auf Unterlagen der Bosch AG. Das ist als Vortrag für eine Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug aber nicht ausreichend konkret und rechtfertigt auch keine Beweisaufnahme.

d) Auch das am Rande vom Kläger durch Verweis auf die „Bosch-Unterlagen“ angesprochene OBD-System stellt keine Abschalteinrichtung dar. In Bezug auf das OBD-System ist ein Einwirken auf die abgasbeeinflussenden Systeme weder ersichtlich noch dargetan. Eine Abschalteinrichtung liegt schon deshalb nicht vor, weil das OBD unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Januar 2023 – 10 U 120/21 –, Rn. 35, juris).

2.

Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB weil es mangels unzulässiger Abschalteinrichtungen an einer Täuschung fehlt.

3.

Ebenso folgt der Anspruch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007. Es ist aus den o.g. Gründen nicht ausreichend vorgetragen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Abschalteinrichtung verbaut ist. Auch unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 21. März 2023 (C-100/21) ergibt sich somit kein Anspruch des Klägers, da aus den oben genannten Gründen keine Abschalteinrichtung und damit auch kein Verstoß der Beklagten gegen das unionsrechtliche Verbot von unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt werden kann. Aus diesem Grund kommt es auch nicht auf das Ergebnis der vom Bundesgerichtshof am 28. Mai 2023 durchgeführten mündlichen Verhandlungen in den Verfahren VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/22 an.

4.

Die weiteren Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie auf Verurteilung zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten haben mangels Anspruchs in der Hauptsache keinen Erfolg.

5.

Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).