Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 08.01.2024 – 7 U 154/22

Der Senat beabsichtigt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hat Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats.

Der Senat ist derzeit einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung - soweit sie nach der Teilrücknahme noch anhängig ist - keine Aussicht auf Erfolg hat, ohne dass die Sache grundsätzliche Bedeutung hätte oder es aus anderen Gründen einer Entscheidung durch den Senat auf Grund mündlicher Verhandlung bedürfte (§ 522 II 1 ZPO). Sollten weiterer tatsächlicher Vortrag oder die Darlegungen der Parteien zu den aufgeworfenen Rechtsfragen keine wesentlich andere Beurteilung erfordern, wird sich die Berufung aus folgenden Gründen als unbegründet erweisen:

Der Rückforderung der an den Beklagten gezahlten Vergütung steht die Vergütungsfestsetzung in dem dafür vorgesehenen Verfahren entgegen. Allein in jenem Verfahren über die Vergütungsfestsetzung wird verbindlich über Grund und Höhe der Verwaltervergütung entschieden (vgl. BGHZ 116, 233, 244; 165, 96, Rdnr. 22). Die Entscheidung obliegt dem Gesamtvollstreckungsgericht und den Gerichten in dessen Instanzenzug. Die Zivilgerichte - hier derzeit der Senat als Berufungsgericht - entscheiden über einen Rückforderungsanspruch gegen den - vormaligen - Verwalter, sind aber bei der Antwort auf die Fragen nach einer Berechtigung der Vergütungsforderung und nach deren Höhe daran gebunden, ob über diese Gesichtspunkte im Verfahren der Vergütungsfestsetzung verbindlich entschieden worden ist, ohne dass eine Anfechtung oder Abänderung jener Entscheidungen noch möglich ist. Die angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes sind aus Anlass anderer als der hier gegebenen Fallgestaltung ergangen, wie der Kläger entgegenhält (Schrs. v. 9. Okt. 2023, S. 2 = Bl. 108). Aber die dort wie hier maßgebliche Rechtsfrage ist - entgegen der Ansicht des Klägers - doch gleich: Über den Grund der Vergütungsforderung wird im Verfahren der Vergütungsfestsetzung entschieden. Die dort ergehende Entscheidung ist der materiellen Rechtskraft fähig, die nur nach den Regeln des Festsetzungsverfahrens durch die damit befassten Gerichte überwunden werden könnte (vgl. BGHZ 185, 353, Rdnr. 6 ff.; BGH, NZI 2022, 137, Rdnr. 11 f.; 2017, 822, Rdnr. 9; 2011, 906, Rdnr. 9).

Der mit der Berufung weiterverfolgte Rückforderungsanspruch kann dem Kläger danach nicht zugesprochen werden, weil die von ihm mit der Berufungsbegründung erneut ausgeführten Einwendungen gegen die Berechtigung der Vergütungsforderung im Festsetzungsverfahren verbindlich zu Gunsten des Beklagten entschieden worden sind.

Den am weitesten gehenden Einwand gegen die Berechtigung der Vergütungsforderung richtet der Kläger auf die Wirksamkeit des Festsetzungsbeschlusses des Gesamtvollstreckungsgerichts vom 11. September 2009. Der Kläger hält den Beschluss für nichtig. Diese Auffassung hat er im Festsetzungsverfahren nicht durchsetzen können. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, der Vergütungsbeschluss sei nicht nichtig. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Beschluss ausnahmsweise wegen eines schwersten Verfahrensfehlers nichtig sein könnte (BGH, Beschl. v. 16. März 2023 - IX ZB 28/22 -, NZI 2023, 684, Rdnr. 11 = MDR 2023, 939 = ZIP 2023, 1491 = WM 2023, 1242 = zu Bl. 82 d.A., dort S. 8).

Der Kläger hat mit seiner Berufungsbegründung gemeint, gegen den Beklagten richte sich ein Kondiktionsanspruch, weil die Beschlüsse zur Aufhebung der Vergütungsfestsetzung vom 4. Februar 2021 und zur Entscheidung über die Beschwerde gegen diese Aufhebung vom 2. Juni 2022 nicht rechtskräftig geworden seien. Dieser Einwand ist durch die bezeichnete Entscheidung des Bundesgerichtshofes überholt: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 2. Juni 2022 ist vollständig erfolglos geblieben; sie ist teilweise verworfen, im übrigen zurückgewiesen worden. Damit ist die Aufhebung der ersten Vergütungsfestsetzung und die Neufestsetzung der Vergütung auf einen geringen Betrag rechtskräftig aufgehoben; das ist die Wirkung des Beschlusses vom 2. Juni 2022. Die Vergütungsfestsetzung vom 11. September 2009 bleibt mithin nach Grund und Höhe verbindlich für die Beurteilung eines Rückforderungsanspruches.

Der Kläger hält den Vergütungsanspruch für verwirkt (§ 654 BGB analog). Daraus folgte, weil die Vergütung bereits gezahlt wurde, ein Kondiktionsanspruch nach § 812 I 1 Var. 1 BGB. Da über den Grund des Vergütungsanspruches allein im Festsetzungsverfahren entschieden wird (BGH, a.a.O.) und die Verwirkung den Grund des Anspruches betrifft, kann ein Rückforderungsanspruch im Zivilrechtsweg nur zugesprochen werden, wenn die mit dem Vergütungsanspruch befassten Gerichte die Vergütungsfestsetzung abgeändert oder aufgehoben haben (vgl. zur Ablehnung eines Festsetzungsantrages wegen des Verwirkungseinwandes: BGH, NZI 2019, 139, Rdnr. 23 ff.; 2016, 892). Der Kläger kann eine dahingehende Entscheidung, die er selbst oder ein anderer Beteiligter gegen den Beklagten erwirkt hätte, nicht vorweisen.

Einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten könnte der Kläger mit einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO der rechtskräftigen Vergütungsfestsetzung entgegenhalten oder mit einer Zahlungsklage verfolgen (vgl. BGH, NZI 2015, 46, Rdnr. 12). Einen Anspruch nach § 826 BGB hält der Kläger für gerechtfertigt, weil der Beklagte den Vergütungsbetrag nicht habe entnehmen dürfen, solange der Vergütungsfestsetzungsbeschluss nicht rechtskräftig geworden und nur eine Abschlagszahlung von 6,5 Mio. Euro gestattet habe. Lässt man alle weiteren Bedenken zum Grund eines solchen Anspruches dahinstehen, so scheitert er doch schließlich, weil der Kläger nicht darlegen kann, worin jetzt ein Schaden bestehen könnte, da die rechtskräftige und in ihrer Rechtskraft durch den Bundesgerichtshof bestätigte Festsetzung der Vergütung in ihrer Höhe dem vom Beklagten entnommenen Betrag entspricht.