Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 14.03.2024 – 13 WF 32/24

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Strausberg vom 6.2.2024 (29 F 108/23) abgeändert. Das Ablehnungsgesuch des Antragsgegners gegen den Richter am Amtsgericht XXX wird für begründet erklärt.

I.

Die Beteiligten streiten in der Hauptsache um die elterliche Sorge für ihr gemeinsames Kind, das bei der Antragstellerin lebt und auf eigenen Wunsch seit August 2020 keinen Kontakt mehr mit dem Antragsgegner hat.

Durch Beweisbeschluss vom 28.8.2023 hat der abgelehnte Richter die Einholung eines familienpsychologischen Sachverständigengutachtens zur Frage angeordnet, welcher Elternteil besser geeignet ist, das hier betroffene Kind zu betreuen und zu erziehen. Hiergegen hat sich der Antragsgegner mit Schreiben vom 1.9.2023 (Bl. 65 ff. des Aktenimports, im Folgenden: AI) mit der Begründung gewandt, dass die für das Gutachten entstehenden Kosten in keinem Verhältnis zum zu erwartenden Ergebnis stünden; angesichts der bereits drei Jahre währenden Kontaktlosigkeit zu seinem Sohn könne kein Gutachtenergebnis zu seinen Gunsten erwartet werden. Auch werde er nicht erneut an einer Begutachtung teilnehmen.

Durch Beschluss vom 16.10.2023 (Bl. 71 f. AI) hat das Amtsgericht einen Gutachter für die zuvor angeordnete Begutachtung bestellt und ihn mit der Erstattung des Gutachtens beauftragt.

Mit Schreiben vom 20.10.2023 (Bl. 84 AI) hat der Antragsgegner erklärt, "... um die Beweisantragssituation aufzuheben wird der Übertragung der Sorge hiermit nochmals zugestimmt."

Mit Verfügung vom 23.10.2023 (Bl. 85 AI) hat der zuständige Richter den Antragsgegner um Klarstellung gebeten, ob er der Übertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter nunmehr vorbehaltlos, also unabhängig von einer - vom Antragsgegner präferierten - Adoption des Kindes durch den Ehemann der Mutter zustimme. Für diesen Fall stellte er in Aussicht, ohne Einholung des Gutachtens im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

Mit Schreiben vom 10.11.2023 (Bl. 87 f. AI) erklärte der Antragsgegner unter anderem: "Im Übrigen wird der vorbehaltlosen Übertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter sowie der Einbenennung zugestimmt." Dieses Schreiben weist eine per elektronischem Stempel am 16.11.2023 aufgebrachte Verfügung des abgelehnten Richters auf, mit der dieser die Aufforderung an den Sachverständigen anordnet, die Begutachtung fortzusetzen.

Durch an den Direktor des Amtsgerichts Strausberg adressiertes Schreiben vom 21.11.2023 (Bl. 91 ff. AI) hat der Antragsgegner den Richter am Amtsgericht XXX wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat er sich unter anderem darauf gestützt, dass der Richter - entgegen seiner Ankündigung, bei vorbehaltloser Zustimmung des Antragsgegners zur Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter ohne weitere Begutachtung zu entscheiden - nach seiner Zustimmungserklärung gleichwohl die Fortsetzung der Begutachtung angeordnet hat. Im Übrigen nimmt der Senat auf die Gründe des Ablehnungsgesuchs Bezug.

Das Ablehnungsgesuch ist dem abgelehnten Richter am 28.11.2023 vorgelegt worden (Bl. 91 AI). Mit dienstlicher Äußerung vom 29.11.2023 (Bl. 97 AI) hat der abgelehnte Richter auf den Akteninhalt Bezug genommen und erklärt, rechtliche Bewertungen des Antragsgegners seien keiner Stellungnahme zugänglich.

Durch den angefochtenen Beschluss (Bl. 109 ff. AI) hat das Amtsgericht das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt. Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde (Bl. 118 ff. AI) nimmt der Antragsgegner unter anderem nochmals auf seine mit Schreiben vom 10.11.2023 erklärte vorbehaltlose Zustimmung zur Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter Bezug und beanstandet, dass gleichwohl der Gutachtenauftrag an den Sachverständigen erteilt worden ist. Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen (Bl. 127 AI) und die Sache dem Beschwerdesenat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Strausberg vom 6.2.2024 ist statthaft (§ 6 Abs. 2 FamFG) sowie form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Strausberg im Beschluss vom 6.2.2024 ist die Besorgnis der Befangenheit des Antragsgegners gegenüber dem Richter am Amtsgericht XXX begründet.

Eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen (§§ 6 Abs. 1 S. 1 FamFG, 42 Abs. 2 ZPO). Es kommt nicht darauf an, ob das Misstrauen des Ablehnenden tatsächlich gerechtfertigt ist; es genügt der "böse Schein", also der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität (vgl. BVerfG NJW 2012, 3228). Hierbei ist nicht auf eine möglicherweise lediglich subjektive Sichtweise eines Beteiligten abzustellen. Entscheidend ist allein, dass aus der Perspektive des Ablehnenden bei vernünftiger Betrachtung ein sachlicher Anlass für ein Misstrauen gegenüber dem abgelehnten Richter besteht (vgl. BGH NJW 2021, 385; Zöller/Vollkommer, ZPO, 35. Aufl., § 42 Rdn. 9).

Nach diesen Maßstäben ist das auf das Übergehen seiner Zustimmungserklärung zur Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter gestützte Ablehnungsgesuch des Antragsgegners begründet. Bei vernünftiger Betrachtung erscheinen seine Bedenken vorliegend gerechtfertigt.

Nach allgemeiner Auffassung kann die Richterablehnung zwar grundsätzlich nicht auf die Verfahrensweise oder die Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden. Ob eine richterliche Entscheidung inhaltlich "falsch" war, ist für das Ablehnungsverfahren vom Grundsatz her ohne Belang (vgl. KG Berlin Magazindienst 2013, 107). Denn die Befangenheitsablehnung stellt kein Instrument zur Fehler- und Verfahrenskontrolle dar. Im Ablehnungsverfahren geht es allein um die Parteilichkeit des Richters und nicht um die Richtigkeit seiner Handlungen und Entscheidungen, deren Überprüfung allein dem Rechtsmittelgericht vorbehalten ist.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist indessen dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen - insbesondere verfassungsrechtlichen - Grundsätzen entfernen, dass sie aus der Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken (vgl. KG Berlin Magazindienst 2013, 107; NJW-RR 2006, 1577). Insofern kann sich ein Ablehnungsgrund auch aus einer Gesamtschau des Verhaltens des abgelehnten Richters aus der Perspektive des ablehnenden Beteiligten ergeben, insbesondere, wenn der Eindruck entstanden ist, das Gericht nehme wesentliche Erklärungen des Beteiligten nicht oder nicht ausreichend zur Kenntnis (vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 26.3.2020 - 9 W 230/20 Bau -, juris; OLG Hamm, MDR 2013, 1425; Zöller/Vollkommer a. a. O. § 42 Rdn. 24).

So liegt es hier:

Aus dem Umstand, dass der abgelehnte Richter mit Verfügung vom 16.11.2023 (Bl. 87 AI) die Fortsetzung der Begutachtung durch den Sachverständigen veranlasst hat, obwohl der Antragsgegner mit am 10.11.2023 beim Amtsgericht eingereichtem Schriftsatz erklärt hatte: "Im Übrigen wird der vorbehaltlosen Übertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter sowie der Einbenennung zugestimmt." (Bl. 88 AI), wird nicht ersichtlich, dass sich der Richter mit dieser wesentlichen und für den Rechtsstreit relevanten Erklärung des Antragsgegners auseinandergesetzt hätte. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Richter den Antragsgegner durch Verfügung vom 23.10.2023 (Bl. 85 AI) darauf hingewiesen hatte, dass die Erforderlichkeit einer Begutachtung dann entfallen würde, wenn der Antragsgegner dem Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge (bedingungslos) zustimmte.

Dadurch, dass der mit der Sache befasste Richter die wesentliche und für den Rechtsstreit relevante Erklärung des Antragsgegners bei Veranlassung der Fortsetzung der Begutachtung durch den Sachverständigen nicht erkennbar zur Kenntnis genommen hat, hat er das rechtliche Gehör des Antragstellers verletzt.

Der in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgte Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine Folgerung aus dem Rechtsstaatsgedanken für das gerichtliche Verfahren. Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern er soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. etwa BVerfGE 84, 188 m.w.N.). Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist (vgl. BVerfG, Entscheidung vom 19.05.1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133; BVerfGE 47, 182).

Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Der abgelehnte Richter hat entgegen seiner früheren Ankündigung aus der Verfügung vom 23.10.2023 nach der vorbehaltlosen Zustimmung zur Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter nicht von einer weiteren familienpsychologischen Begutachtung abgesehen.

Dass der abgelehnte Richter, wie das Amtsgericht meint, die Zustimmungserklärung in dem Schreiben des Antragsgegners "offenbar übersehen hat" (Bl. 111 AI), ist nicht zwingend. Insbesondere ergibt sich solches nicht aus der gemäß §§ 6 Abs. 1 S. 1 FamFG, 44 Abs. 3 ZPO abgegebenen dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters, die sich im Wesentlichen auf den Hinweis beschränkt, dass sich die dem Ablehnungsgrund zugrundeliegenden Tatsachen aus dem aus der Akte ersichtlichen Verfahrensablauf ergeben.

Der Senat verkennt nicht, dass der Umfang der dienstlichen Äußerung grundsätzlich im Ermessen des Richters steht. Er kann zu den für das Ablehnungsgesuch entscheidungserheblichen Tatsachen Stellung nehmen, soweit ihm das notwendig und zweckmäßig erscheint. Inhalt und Umfang der dienstlichen Äußerung sollen sich allerdings nach dem jeweils geltend gemachten Ablehnungsgrund richten, denn die dienstliche Äußerung gemäß §§ 6 Abs. 1 S. 1 FamFG, 44 Abs. 3 ZPO dient gerade als Grundlage für die Entscheidung im Ablehnungsverfahren (vgl. BGH, Urteil vom 18.04.1980 - RiZ [R] 1/80 - BGHZ 77, 70). Geht der Richter in seiner dienstlichen Äußerung nicht auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe ein, dann weigert er sich zugleich, den Sachvortrag des Ablehnenden zur Kenntnis zu nehmen und zu würdigen (so allgemein etwa Schneider, in: NJW 2008, 491; vgl. BeckOK ZPO/Vossler, § 42 Rn. 30) - was gerade in einer Konstellation wie der vorliegenden, in der dem Richter die nicht erfolgte Kenntnisnahme oder Beachtung einer Erklärung eines Beteiligten - hier des Ablehnenden - im Rahmen eines Ablehnungsantrags zum Vorwurf gemacht wird, nicht geeignet erscheint, die Besorgnis der Befangenheit zu zerstreuen.

Der Umstand, dass der abgelehnte Richter die Fortsetzung der Begutachtung veranlasst hat, obwohl der Ablehnende zuvor seine Zustimmung zur Übertragung der elterlichen Sorge erklärt hatte, ist einer der Kernpunkte des Ablehnungsgesuchs. Auf die Umstände, die für die richterliche Anordnung vom 16.11.2023 ursächlich geworden sind, geht die dienstliche Stellungnahme nicht ein.

Aus der Verfahrensakte ergibt sich gerade kein Hinweis auf die Umstände und Tatsachen, die für das Übergehen der Zustimmungserklärung des Antragsgegners durch den abgelehnten Richter ursächlich geworden sind. Insbesondere ist die Erklärung des Antragsgegners nicht so "versteckt" (Bl. 111 / 88 AI), dass sie etwa schlechthin nicht auffindbar gewesen oder aus ihrem Kontext heraus unverständlich gewesen wäre. Wenn aber, weil der Richter offen gelassen hat, welche Umstände ihn zum Übergehen der Zustimmungserklärung des Antragsgegners bewogen haben, auch andere Motive hierfür in Betracht kommen, namentlich auch Willkür oder Voreingenommenheit, ist dies ein sachlicher Grund, der geeignet ist, auch bei vernünftiger Betrachtung aus der Perspektive eines besonnenen Beteiligten in der Situation des Antragstellers, den Eindruck zu erwecken, dass auf Kosten des Ablehnenden ein Verfahren ohne Not weiter betrieben werden soll.

Hätte der abgelehnte Richter, wie das Amtsgericht vermutet, die Erklärung der vorbehaltlosen Zustimmung zur Übertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter schlicht übersehen, dann hätte es sich aufgedrängt, den Sachverständigen nach Erkennen dieses Versehens um Zuwarten zu bitten, was eine unaufschiebbare Maßnahme im Sinne der §§ 6 Abs. 1 S. 1 FamFG, 47 Abs. 1 ZPO dargestellt hätte. Dass der Sachverständige nach Kenntnisnahme des abgelehnten Richters vom Ablehnungsantrag gebeten worden wäre, von der Fortsetzung der Begutachtung abzusehen, lässt sich dem Akteninhalt aber zumindest nicht entnehmen.

Darauf, ob der Richter sich bei der Anordnung der Fortsetzung der Begutachtung am 16.11.2023 tatsächlich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, oder entsprechend der Annahme des Amtsgerichts die Erklärung des Antragsgegners lediglich versehentlich übersehen hat, kommt es nach den obigen Ausführungen zum "bösen Schein" nicht an.

Auf die weiteren vom Antragsgegner erhobenen Vorwürfe, die das Amtsgericht ohne rechtlichen Fehler abgehandelt hat, kommt es danach nicht mehr an.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.