Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 09.10.2025 – 5 W 1/25

Die Beschwerde der Antragsteller gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) - Grundbuchamt - vom 28. August 2024 in der Fassung vom 1. Oktober 2024, Az. …, wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 148.000,00 € festgesetzt.

I.

Für das im verfahrensgegenständlichen Grundbuch gebuchte Wohnungseigentum ist der am 7. März 2024 verstorbene … (Vorname01) (Name01) (im Folgenden: Erblasser) als Eigentümer eingetragen. Der Erblasser hatte seinem Sohn … (Vorname02) (Name01) am 6. Juli 2017 eine notariell beurkundete Generalvollmacht (UR-Nr. …/2017 des Verfahrensbevollmächtigten) erteilt, die über den Tod des Vollmachtgebers hinaus gelten und u.a. auch zu Grundstücksgeschäften und zur Belastung von Grundstücken mit Grundpfandrechten berechtigen sollte. Mit notariellem Vertrag vom 8. August 2024 (Urk.verz.-Nr. …/2024 des Notarassessors … (Vorname03) (Name02) als amtlich bestelltem Vertreter des Verfahrensbevollmächtigten) veräußerte der Sohn des Erblassers unter Vorlage der Vollmacht im Namen seines verstorbenen Vaters das verfahrensgegenständliche Wohnungseigentum an die Antragstellerin zu 1 und erklärte gleichzeitig die Auflassung. Die Vertragsparteien bewilligten die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Antragstellerin zu 1. Außerdem erteilte der Bevollmächtigte im Namen des Erblassers der Antragstellerin zu 1 eine Belastungsvollmacht. Aufgrund dieser bestellte die Antragstellerin zu 1 im eigenen Namen sowie im Namen des Erblassers am selben Tag mit notarieller Urkunde (Urk.verz.-Nr. …/2024 des Notarassessors … (Vorname03) (Name02) als amtlich bestelltem Vertreter des Verfahrensbevollmächtigten) zugunsten der … (Bank), … (Ort01), eine Grundschuld über 148.000,00 € zuzüglich Zinsen. Mit Antrag vom 19. August 2024 hat der Verfahrensbevollmächtigte die Eintragung der für die … (Bank) bestellten Grundschuld (1.) und im Rang danach der Auflassungsvormerkung zugunsten der Antragstellerin zu 1 (2.) beantragt.

Mit Zwischenverfügung vom 28. August 2024 hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass der Eintragung der Grundschuld ein Hindernis entgegenstehen würde. Es würde vorher der Eintragung der Erben des Erblassers bedürfen. § 40 GBO, der Ausnahmen vom in § 39 GBO geregelten Erfordernis der Voreintragung des Berechtigten ermöglicht, sei für die hier begehrte Belastung des Grundstücks nicht anwendbar. Eine analoge Anwendung der Norm komme für die transmortale Vollmacht nicht in Betracht. Es fehle sowohl an einer Regelungslücke als auch an der Vergleichbarkeit des Handelns eines trans- oder postmortal Bevollmächtigten mit der Interessenlage beim Handeln eines Nachlasspflegers. Für die Grundbuchberichtigung hinsichtlich der Erben werde eine Frist von 3 Monaten gesetzt. Nachdem der Verfahrensbevollmächtigte dagegen vorgebracht hat, dass nach seinem Dafürhalten die Voreintragung der Erben entbehrlich sei, wenn die Eintragung ein transmortal Bevollmächtigter bewillige, hat das Grundbuchamt mit Hinweisverfügung vom 1. Oktober 2024 mitgeteilt, es halte an seiner Auffassung aus der Zwischenverfügung fest. Der sodann erhobenen Beschwerde hat es mit Beschluss vom 20. Dezember 2024 nicht abgeholfen.

II.

Die gemäß § 71 Abs. 1 GBO gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes vom 28. August 2024 in der Fassung vom 1. Oktober 2024 statthafte Beschwerde ist unbegründet. Das Grundbuchamt hat zu Recht die Eintragung der Grundschuld von der Voreintragung der Erben des Erblassers … (Vorname01) (Name01) abhängig gemacht.

Nach § 39 Abs. 1 GBO soll eine Eintragung nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist. Dies ist hinsichtlich des als Eigentümer eingetragenen Erblassers nicht mehr der Fall. Mit seinem Versterben ist das Grundbuch unrichtig geworden. Für seine Erben, deren Rechte durch die im Vertrag vom 8. August 2024 vereinbarte Veräußerung, die Bewilligung einer Auflassungsvormerkung und die am selben Tag mit weiterer notarieller Urkunde erfolgte Grundschuldbestellung mittels der im Vertrag erteilten Belastungsvollmacht betroffen sind, fehlt es an ihrer grundsätzlich erforderlichen Voreintragung. Während für die Eigentumsübertragung und für die Auflassungsvormerkung als deren Minus nach § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO von diesem Grundsatz eine Ausnahme gilt, regelt die Norm eine solche für die Belastung eines Rechts, hier die Bestellung der Grundschuld, nicht.

Auch eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO kommt nicht in Betracht, wenn wie hier aufgrund einer transmortalen Vollmacht eine Belastung des Grundstücks eingetragen werden soll. Die Voraussetzungen für eine Analogie liegen nicht vor. Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2022 – II ZR 235/20 –, Rn. 25 m.w.N., juris). Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke im Gesetz. Gegen eine solche spricht der Umstand, dass die Norm in ihrer Fassung bereits seit etwa 100 Jahren (zunächst in Gestalt der Vorgängervorschrift § 41 GBO) existiert und auch zu diesem Zeitpunkt die Belastung von der Aufhebung oder Übertragung eines dinglichen Rechts unterschieden wurde. Das Bedürfnis der Gleichstellung dieser Arten einer Verfügung bestand augenscheinlich für den damaligen Gesetzgeber nicht. Mag dies auch daran gelegen haben, dass zu diesem Zeitpunkt die Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld anders als heute bei der Übertragung von Grundstücken praktisch nicht üblich war (vgl. dazu Michael Volmer in: Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht - Kommentar, § 40 GBO, Rn. 38, juris). Doch auch in der Folgezeit mit dem Wandel hin zur heutigen Praxis, wonach Grundschulden in der Regel vom Veräußerer gelöscht und vom Erwerber für ein anderes Institut und in einer ihm passenden nominalen Höhe neu bestellt werden, ist eine Anpassung des Gesetzgebers ausgeblieben, ohne dass sich – bislang – eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der ohnehin nur als Ausnahmeregelung und damit an sich schon einschränkend auszulegenden Norm des § 40 Abs. 1 GBO in Literatur und Rechtsprechung durchgesetzt hätte (zum Stand unterschiedlicher Rechtsprechung der Oberlandesgerichte für den Fall der Verwendung einer transmortalen Vollmacht des Erblassers: vgl. Demharter/Demharter, 33. Aufl. 2023, GBO § 40 Rn. 18; Michael Volmer in: Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht - Kommentar, § 40 GBO, Rn. 34, 35, juris). Soweit in der Rechtsprechung die für eine Analogie neben der planwidrigen Regelungslücke erforderliche Vergleichbarkeit des ungeregelten Sachverhalts mit dem geregelten des Nachlasspflegers angenommen wird, ist dies abzulehnen. Die Interessenlage des gerichtlich bestellten Nachlasspflegers ist eine andere als die des vom Erblasser transmortal Bevollmächtigten. Aufgabe des Nachlasspflegers ist die treuhänderische Sicherung und Erhaltung des Nachlasses für die – unbekannten – Erben. Der transmortal Bevollmächtigte leitet seine Handlungsberechtigung dagegen zunächst vom Erblasser als Vollmachtgeber ab, mit dessen Tod von seinen – in der Regel bekannten – Erben. Die Wahrnehmung der Interessen der Erben findet bei ihm lediglich schuldrechtlich im Innenverhältnis seinen Ausdruck, ohne dass sie sein Handeln nach außen erkennbar bestimmen, ihnen sogar zuwider laufen können. Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung zugunsten des Nachlasspflegers ist, ihm die Möglichkeit für Verfügungen trotz ungeklärter Erbfolge zu erhalten. Die Voreintragung der Erben ist erst mit Klärung ihrer Stellung als solche möglich und würde dem Handeln des Nachlasspflegers entgegenstehen. Dieses Bedürfnis besteht bei der Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld mittels transmortaler Vollmacht in der Regel indes nicht, weil die Erben durchaus bekannt sind. Auch mag es sich als reine Förmelei darstellen, dass im Fall gleichzeitigen Antrags auf Eigentumsumschreibung und Eintragung eines Finanzierungsgrundpfandrechts aufgrund einer transmortalen Bevollmächtigung für die Übertragung die Voreintragung des Erben nach dem Wortlaut des § 40 Abs. 1 GBO nicht erforderlich ist, während die Belastung eine solche fordert. In derartigen Fällen kann ein Verzicht auf die Voreintragung insgesamt in Betracht kommen, ohne dass der Senat dies hier entscheiden müsste. Die Eigentumsumschreibung ist hier nicht beantragt worden. Entscheidend ist vielmehr, dass anders als bei dieser bei der Finanzierungsgrundschuld nicht feststeht, dass die Eintragung des Käufers im Grundbuch überhaupt oder gar „innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit“ nachfolgen wird und damit die Voreintragung des Erben ohnehin nur zeitlich begrenzt erfolgen würde. Auch anders als die Eigentumsvormerkung, für die der Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 GBO nach einhelliger Ansicht ausgedehnt wird, wäre die nicht akzessorische Grundschuld weder bei Erfüllung noch bei Scheitern des Übertragungsanspruchs als unrichtig zu löschen. Sie bleibt eingetragen, ohne dass die Berechtigung des Bewilligenden aus dem Grundbuch nachvollzogen werden kann (so KG Berlin, Beschluss vom 22. Oktober 2020 – 1 W 1357/20 –, Rn. 8, juris). Dies rechtfertigt hier das Erfordernis der Voreintragung der Erben. Im Hinblick darauf, dass die Eintragung der Auflassungsvormerkung hier zwar auch beantragt wird, jedoch zeitlich - da Antrag zu 2 - und auch im Rang nach der Grundschuld erfolgen soll, kam der teilweise Vollzug insoweit nicht in Betracht.

III.

Die Kostenfolge ergibt sich hinsichtlich der Gerichtskosten aus dem Gesetz (Nr. 14510 Unterabschnitt 1, Abschnitt 5, Hauptabschnitt 4 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GNotKG); eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.

Die Festsetzung des Geschäftswertes folgt aus §§ 61 Abs. 1 S. 1, 53 Abs. 1 S. 1 GNotKG und orientiert sich am Nennbetrag der Grundschuld, deren Eintragung die Antragsteller begehren.

Im Hinblick auf die Abweichung dieser Entscheidung von denen anderer Oberlandesgerichte wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Rechtsbeschwerde gemäß § 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GBO zugelassen.