Sozialgericht Potsdam Urteil vom 19.03.2015 – S 38 AS 3020/09

Die Klage wird abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Beteiligten streiten noch um die Erbringung von Arbeitslosengeld II für die Monate Januar und Februar 2009.

Der Kläger ist seit 2005 selbständig im Installations- und Heizungsbau tätig und hatte auch im hier streitigen Zeitraum seinen Betriebssitz unter der Anschrift des von ihm bewohnten Hauses in der Stadt W, das auf einem Grundstück steht, für das jährlich Nutzungsentgelt zu entrichten ist. Die Heizungsanlage dort wurde mit Gas betrieben, das warme Wasser elektrisch erwärmt.

Im März 2008 teilte der Kläger bei einer Vorsprache bei der Rechtsvorgängerin des Beklagten, der Mittelmärkischen Arbeitsgemeinschaft zur Integration in Arbeit (im Folgenden durchweg auch bezeichnet als Beklagter) mit, er werde ab 01.04.2008 als Subunternehmer in Österreich arbeiten.

Mit Weiterbewilligungsantrag vom 11.04.2008 für den Zeitraum ab 01.06.2008 teilte der Kläger dem Beklagten mit, seine Arbeitsstätten seien in ganz Österreich. Die kürzeste Entfernung zwischen den jeweils angemieteten Zimmern und den Arbeitsstätten in Österreich betrage 10 km. Als Kosten doppelter Haushaltsführung gab er einen Betrag i. H. v. 349,66 Euro für Versicherung, Gas, Wasser, Strom und Pacht an und bezifferte Kosten für Kfz-Haftpflichtversicherung (vierteljährlich 79,30 Euro) sowie eine gesetzlich vorgeschriebene Versicherung für seine Berufsgruppe (vierteljährlich 173,74 Euro). In der Anlage EKS prognostizierte der Kläger für den Zeitraum Mai bis Oktober 2008 einen Gewinn von insgesamt 370,00 Euro. Er fahre fast jedes Wochenende von Österreich nach W (ca. 800 km) da er sich dort um sein großes Gartengrundstück mit Tieren kümmern müsse und bat um Berücksichtigung der Kosten.

Am 31.12.2008 fand die Hochzeit des Klägers mit seiner aus der Ukraine stammenden Ehefrau in Dänemark statt. Die Ehefrau zog erst im August 2009 bei ihm in W… ein. Bis dahin lebte sie in der Ukraine.

Am 22.12.2008 ging bei dem Beklagten die Anlage EKS für den Zeitraum Januar 2009 bis Juni 2009 mit Nachweisen u. a. zu den Kosten von Übernachtungen in Österreich im Zeitraum Juni bis September 2008, mit Nachweisen zu Wohnkosten in Werder und Kontoauszügen ein, ohne dass ein Formular über einen Weiterbewilligungsantrag zur Akte gelangte. Der Kläger prognostizierte für den genannten Zeitraum einen Gewinn von 520 Euro.

Am 02.03.2009 fragte der Kläger telefonisch bei dem Beklagten wegen seines im Dezember 2008 eingereichten Weiterbewilligungsantrags nach.

Mit Bescheid vom 02.03.2009 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers vom 11.04.2008 ab. Dabei ging er von einem monatlichen Einkommen von (brutto) 1.695,00 Euro aus, das – nach Bereinigung – den Bedarf decke. Zu den im Dezember 2008 eingereichten Unterlagen führte der Beklagte aus, dass bislang kein Weiterbewilligungsantrag vorliege.

Auf den am 02.03.2009 unterzeichneten und mit einem Eingangsstempel versehenen Weiterbewilligungsantrag hin bewilligte der Beklagte dem Kläger durch Änderungsbescheid vom 09.04.2009 vorläufig Arbeitslosengeld II für die Zeit ab 01.03.2009, nachdem er zunächst die Leistungsgewährung durch Bescheid vom 26.03.2009 abgelehnt hatte, auf die hin der Kläger fernmündlich wegen der Berücksichtigung einiger Kostenpositionen interveniert hatte.

Am 09.03.2009 beantragte der Kläger bei dem Beklagten die Übernahme der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung und legte den an die A gerichteten Einkommensfragebogen vor. In diesem Fragebogen gab er am 09.03.2009 an, am 20.12.2008 aus Österreich nach Deutschland eingereist bzw. aus dem Ausland zurückgekehrt zu sein. Kurz darauf reichte er den Beitrags-Bescheid der A Brandenburg vom 12.03.2009 ein, in dem der Beginn der Mitgliedschaft mit 01.12.2008 und die Höhe der monatlichen Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge (281,61 Euro bzw. 36,86 Euro) mitgeteilt wird.

Den Widerspruch des Klägers gegen den Ablehnungsbescheid vom 02.03.2009 (W ) wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 24.06.2009 zurück. Im Rubrum des Bescheides wurde der Gegenstand mit „Ablehnung des SGB II-Antrags vom 11.04.2008 für die Zeit ab dem 01.06.2008“ bezeichnet. Der Beklagte sah unter Berücksichtigung der Angaben im A-Fragebogen und aufgrund der zahlenmäßig überwiegenden Übernachtungen des Klägers in Österreich dessen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland und verneinte bereits aus diesem Grund seinen Leistungsanspruch. Darüber hinaus sei - abweichend von den bisher vorliegenden Angaben des Klägers – von einem zu berücksichtigenden Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von (bereinigt) monatlich 1.586,20 Euro auszugehe. Dies sei höher als sein Bedarf (Juni 2008: Regelleistung 347 Euro und Kosten der Unterkunft und Heizung 161,20 Euro sowie von Juli bis Oktober 2008: Regelleistung 351 Euro sowie Kosten der Unterkunft und Heizung 161,13 Euro). Hierbei seien pro Monat eine Heimfahrt nach W und ein pauschalierter Verpflegungsaufwand berücksichtigt worden. Bei den Unterkunfts- und Heizkosten berücksichtigte der Beklagte nachgewiesene Kosten für die Heizung (Abschlagszahlungen an den Gasversorger) und für die Wasserver- und Wasserentsorgung sowie einen Instandhaltungszuschlag.

Mit der hiergegen am 27.07.2009 erhobenen Klage wegen Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe hat der Kläger zum einen eine zu hohe Einkommensanrechnung gerügt. Nach seiner Einnahmen-Überschuss-Rechnung habe er im Jahr 2008 einen Gewinn von 6.696,09 Euro erzielt, monatlich somit 558,01 Euro. Bei den Unterkunftskosten seien auch Abfallgebühren, die Wohngebäudeversicherungsbeiträge, die Grundsteuer und die Schornsteinfegerkosten zu berücksichtigen. Er habe im Übrigen seinen ständigen Wohnsitz unter der Anschrift in W, wo sich sämtliche Möbel, Einrichtungsgegenstände und seine persönliche Habe befänden. Bei den Kosten der Unterkunft sei bisher die Pacht unberücksichtigt geblieben.

Auf einen gerichtlichen Hinweis hin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24.09.2010 klargestellt, dass streitgegenständlich der Leistungszeitraum vom 01.06.2008 bis 28.02.2009 ist.

Im Laufe des Verfahrens hat der Kläger weitere Nachweise zu erzieltem Einkommen, Unterkunftskosten und betrieblichen Ausgaben sowie Kontoauszüge vorgelegt. Er hat bestritten, im streitigen Zeitraum Einkommen aus Vermietung erzielt zu haben. Er behauptet, seit Dezember 2008 Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung zu zahlen, was ebenfalls zu berücksichtigen sei. Die Krankenversicherungsbeiträge hätten sich laut Mitteilung der A vom 02.05.2012 im Dezember 2008 auf 268,38 Euro sowie im Januar und Februar 2009 auf jeweils 277,70 Euro belaufen und die Beiträge zur Pflegeversicherung auf monatlich 36,34 Euro.

Der Kläger hat mit Schriftsatz aus Juni 2012 die abschließenden Angaben zum Einkommen aus selbständiger Tätigkeit für den Zeitraum Juni 2008 bis Juni 2009 auf den entsprechenden Vordrucken zur Gerichtsakte gereicht. Für Januar 2009 bezifferte der Kläger die Betriebseinnahmen mit 0, den Gewinn mit minus 206 Euro und für Februar 2009 die Betriebseinnahmen mit 1.226 Euro und den Gewinn mit 1193 Euro.

Nach Auswertung der vorgelegten Unterlagen durch den Beklagten und Darlegung seinerseits, dass sich kein Leistungsanspruch für den streitigen Zeitraum ergäbe, hat der Kläger unter Berufung auf sein frei disponibles Antragsrecht und den Umstand, dass er nicht schlechter gestellt werden dürfe als ein abhängig Beschäftigter, mit Schriftsatz vom 16.08.2013 den Antrag auf Leistungen zur Grundsicherung für den Zeitraum Juni 2008 bis Dezember 2008 zurückgenommen. Es seien damit nur noch die Monate Januar und Februar 2009 streitgegenständlich. Im Januar 2009 sei Einkommen i. H. v. 314,80 Euro anzurechnen und im Februar 2009 410,40 Euro, was einen Leistungsanspruch im Januar 2009 von 259,33 Euro und im Februar 2009 von 167,73 Euro ergäbe, zuzüglich des monatlichen Beitrages zur Kranken- und Pflegeversicherung i. H. von 318,47 Euro.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 02.03.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.06.2009 (W ) aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm für die Monate Januar und Februar 2009 monatlich Arbeitslosengeld II in Höhe von 577,80 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach seiner Auffassung führe eine nachträgliche Antragsrücknahme nicht dazu, dass von der Ermittlung des Einkommens mit einem Durchschnittswert abgewichen werden könne. Der Gesetzgeber habe mit der vorgegebenen Ermittlung des Einkommens Selbständiger gerade verhindern wollen, dass große Gewinne unberücksichtigt blieben und kleine Gewinne bzw. Verluste in einzelnen Monaten zum Leistungsbezug führten; ein nachträgliches „Herauspicken der Rosinen“ sei nicht möglich.

Das Gericht hat die Gerichtsakte des Verfahrens des Klägers S 38 AS 3016/09 beigezogen, zu der der Kläger weitere Unterlagen eingereicht hatte.

Am 28.02.2012 ist ein Erörterungstermin durchgeführt worden, in dessen Folge der Kläger weitere Nachweise vorgelegt hat.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Diese haben dem Gericht vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung und Entscheidung gewesen.

Die zulässige Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist in dem noch streitigen Umfang nicht begründet.

Der Kläger ist durch den Bescheid des Beklagten vom 02.03.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.06.2009 in seinen Rechten nicht verletzt. Er hat für Januar und Februar 2009 keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld II als Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch – Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II). Denn er war nicht hilfebedürftig im Sinn des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II i. d. F. vom 23.12.2007. Er konnte seinen Lebensunterhalt aus dem zu berücksichtigenden Einkommen sichern. Der nach dem SGB II maßgebliche Bedarf liegt unter dem von ihm erzielten und zu berücksichtigenden Einkommen.

Zum 01.01.2011 ist auf Seiten des Beklagten ein Beteiligtenwechsel erfolgt, der von Amts wegen zu berücksichtigen war. An die Stelle der eingangs beklagten Mittelmärkischen Arbeitsgemeinschaft zur Integration in Arbeit (MAIA) ist als zugelassener kommunaler Träger nach § 6 a Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) in der seit 01.01.20011 geltenden Fassung der Landkreis Potsdam Mittelmark getreten. Gemäß § 76 Abs. 3 SGB II tritt bei Wechsel der Trägerschaft oder der Organisationsform auch in Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren der zuständige Träger oder die zuständige Organisationsform an die Stelle des bisherigen Trägers oder der zuständigen Organisationsform.

Streitgegenstand ist unter Berücksichtigung der im Schriftsatz vom 13.08.2013 enthaltenen Erklärung, die als Klagerücknahme hinsichtlich der zunächst weiteren streitgegenständlichen Monate auszulegen ist, nur noch der Leistungszeitraum vom 01.01.2009 bis 28.02.2009.

Entgegen der Auffassung des Beklagten sind im hier streitigen Zeitraum die in § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II genannten Voraussetzungen - mit Ausnahme der Nr. 3 - erfüllt, der regelt: Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,

2. erwerbsfähig sind,

3. hilfebedürftig sind und

4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige).

Denn der Kläger hatte damals in W und damit in der Bundesrepublik Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt. Sein Wohn- und Betriebssitz war in W. Er hielt sich im hier streitigen Zeitraum – mittlerweile ist er nach Österreich umgezogen – nur zum Zweck der Ausübung der selbständigen Tätigkeit in Österreich auf, wie u. a. die vorgelegten Quittungen der an verschiedenen Orten in Österreich angemieteten Unterkünfte belegen. Auch wenn die Zeit des Aufenthalts dort nicht unerheblich war, besteht für das Gericht kein Zweifel daran, dass der Lebensmittelpunkt des Klägers weiter in W war. Auch aus den Kontoauszügen des hier maßgeblichen Zeitraums sind Kontobelastungen ersichtlich, die in bzw. um W herum veranlasst wurden (Tankstelle; Supermarkt). Plausibel ist auch, dass die Ehefrau des Klägers mit in W wohnen sollte, was später auch so praktiziert worden ist.

Nach § 19 Satz 1 SGB II erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige als Arbeitslosengeld II Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Hierbei ist von einem Bedarf des Klägers für den Monat Januar 2009 von 438,71 Euro und für Februar 2009 von 505,13 Euro auszugehen.

Zum einen ist bei der Bedarfsermittlung die Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts gemäß § 20 Abs. 2 i. V. m. Abs. 4 SGB II i. d. Fassung vom 10.10.2007 i. H. v. 351 Euro zugrunde zu legen. Der Kläger war trotz der Eheschließung am 31.10.2008 alleiniges Mitglied der Bedarfsgemeinschaft i. S. d. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II i. d. F. 23.12.2007. Er lebte und wohnte im hier maßgeblichen Zeitraum allein und bis August 2009 von seiner (neuen) Ehefrau noch getrennt.

Die Wohnkosten beliefen sich im Januar 2009 auf 87,71 Euro und im Februar 2009 auf 154,13 Euro.

Gemäß § 22 Abs. 1 SGB II i. d. F. vom 21.12.2008 werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind. Nach den vorgelegten Nachweisen war im Januar 2009 an Wohnkosten lediglich ein Betrag für die Wohngebäudeversicherung i. H. v. 7,71 Euro - 1/12 des in der Auskunft auf Bl. 171 der Gerichtsakte bezifferten Betrages (92,52 Euro) - zu berücksichtigen. Entgegen dem klägerischen Vortrag entfiel nicht der gesamte Abbuchungsbetrag i. H. v. 28,44 Euro vom 02.01.2009 der „Rund ums Haus-Versicherung“ auf die Wohngebäude-Versicherung, wie weitere Unterlagen in der Leistungsakte belegen.

Der Kläger hat darüber hinaus im Januar - wie auch im Februar – 2009 Heizkosten an den Gasversorger i. H. v. 80 Euro erbracht. Ein pauschaler Abzug für die Warmwasserbereitung ist nicht vorzunehmen, da das Wasser nicht über die Heizungsanlage erwärmt wird.

Im Februar 2009 waren neben den Heizkosten in selber Höhe und dem monatlich zu berücksichtigenden Anteil der Wohngebäudeversicherung i. H. v. 7,71 Euro der Jahresrechnungsbetrag 2009 des Schornsteinfegers i. H. v. 48,78 Euro sowie Abfallgebühren i. H. v. 17,64 Euro fällig.

Eine Zahlung der Nutzungsentschädigung für das Wohngrundstück in W ist für die beiden streitigen Monate nicht belegt und geht auch aus den Kontoauszügen nicht hervor. Nach Bl. 316 der Leistungsakte ist vielmehr davon auszugehen, dass die Nutzungsentschädigung im April eines jeden Jahres fällig war.

Weitere Unterkunftskosten waren im streitigen Zeitraum nicht zu entrichten.

Ein pauschaler Betrag für die Gebäudeinstandhaltung war ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da es sich dabei nicht um tatsächliche Aufwendungen handelt.

Das anzurechnende Einkommen im Januar und Februar 2009 aus selbständiger Tätigkeit und aus Mieteinnahmen überstieg die ermittelten Bedarfe bei weitem, was zur Verneinung der Hilfebedürftigkeit und zu der Abweisung der Klage führt.

Gemäß § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht 1. durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, 2. aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

Die Anrechnung des Einkommens regelt § 11 SGB II i. d. F. vom 05.12.2006 („a. F.“). Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II a. F. sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz. Von dem Einkommen sind die in § 11 Abs. 2 SGB II a. F. genannten Beträge abzusetzen. Für die Berechnung des Einkommens ist zudem die aufgrund § 13 SGB II erlassene Verordnung zur Berechnung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld – Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung (Alg II-V) anzuwenden.

§ 3 Abs. 1 S. 1 und Satz 2 Alg II-V i. d. F. vom 17.12.2007 bzw. 18.12.2008 lauten:

Bei der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft ist von den Betriebseinnahmen auszugehen. Betriebseinnahmen sind alle aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs. 1 Satz 4 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch) tatsächlich zufließen.

Nach § 3 Abs. 2 Alg II-V i. d. F. vom 18.12.2008 (in der Fassung vom 17.12.2007 ist es noch Satz 1 der vorgenannten Vorschrift) sind zur Berechnung des Einkommens von den Betriebseinnahmen die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11 Abs. 2 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen.

Maßgeblicher Zeitraum für die Berechnung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit ist danach der Bewilligungszeitraum 01.06.2008 bis 28.02.2009. Entgegen der klägerischen Auffassung führt die im Schriftsatz vom 16.08.2013 erklärte Beschränkung der Klage auf die Monate Januar und Februar 2009 nicht dazu, dass nur diese Monate als Bewilligungszeitraum bei der Ermittlung des Einkommens im Sinn von § 3 Abs. 2 Alg II-V zu berücksichtigen sind. Die Rücknahme des Leistungsantrags war 2013 nicht mehr möglich. Der Antrag konnte nur bis zum Wirksamwerden der Ablehnungsentscheidung vom 02.03.2009 gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch, also bis zur Bekanntgabe des Bescheides, zurückgenommen werden. Die zum Teil in Literatur und Rechtsprechung vertretene Auffassung, eine Antragsrücknahme sei bis zur Bestandskraft eines Bewilligungsbescheides möglich (vgl. Link in: Eicher, SGB II, 3. Auflage 2013, § 37 Rn. 20 m. w. N.) wird nicht allen Bereichen des Sozialrechts gerecht. Sie überzeugt im vorliegenden Fall nicht, in dem der Kläger durch seine nachträgliche Erklärung in das Sozialrechtsverhältnis gestaltend eingreift. Soweit Link in seiner Kommentierung (s. o.) unter Verweis auf das Urteil des BSG vom 05.09.2006 (Az. B 7a AL 70/05 R) anführt, der Antrag habe nur verfahrensrechtliche Bedeutung und ein Antragsteller verfüge mit der Antragsrücknahme nicht über materiell-rechtliche Voraussetzungen, trifft dies auf eine Fallgestaltung, wie die vorliegende, nicht zu. Denn danach hätte es ein selbständig Tätiger bei einer Ablehnung von Alg II-Leistungen, die angefochten wird, nach Vorliegen seines Betriebsergebnisses für den Zeitraum einiger Monate in der Hand, über die gezielte teilweise Rücknahme des Leistungsantrags den für die Ermittlung des Einkommens maßgeblichen Bewilligungszeitraum in seinem Interesse zu bestimmen. So könnte er für die Monate mit Verlusten bzw. nur geringen Gewinnen Arbeitslosengeld II beziehen und Monate mit Gewinnen außen vor lassen – anders, als es § 3 Abs. 4 Satz 1 Alg II-V vorsieht. Nach § 3 Abs. 4 Satz 1 Alg II-V ist für jeden Monat der Teil des Einkommens zu berücksichtigen, der sich bei der Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraum durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergibt.

Auch soweit Mutschler im Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, SGB X, 84. EL Dezember 2014, § 18 Rn. 8a (zitiert nach beck-online), die Rücknahme eines Antrags bis zur Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts befürwortet unter Verweis auf das Urteil des BSG vom 09.08.1995 (Az. 13 RJ 43/94, zitiert nach juris), ist anzumerken, dass das BSG a. a. O. (Rn. 24) auf die Rücknehmbarkeit ausdrücklich eines Rentenantrags abgestellt hatte. Eine Übertragbarkeit auf den Fall des Klägers scheidet aufgrund der unterschiedlichen Gegebenheiten aus.

Die von dem BSG in dem Urteil vom 06.02.1991, Az. 13/5 RJ 18/89, Rn. 22 (zitiert nach juris) bejahte Dispositionsfreiheit des Bürgers bei der Rücknahme eines Antrags nach seinen Bedürfnissen bzw. nach der günstigsten Gestaltungsmöglichkeit hatte der Gesetz- und Verordnungsgeber des SGB II/der Alg II-V bei der Ermittlung des Einkommens selbständig Tätiger im Rahmen des SGB II gerade nicht ermöglichen wollen. Die Fallkonstellation, über die das BSG a. a. O. zu entscheiden hatte – streitig war ein Anspruch auf die Rückerstattung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung - ist wiederum nicht vergleichbar mit der vorliegenden, so dass die Rechtsprechung nicht im Sinne des klägerischen Begehrens herangezogen werden kann.

Auch der 14. Senat des BSG hat in einem Verfahren der Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht eindeutig im Sinn der vom Kläger vertretenen Auffassung entschieden. In seiner Entscheidung vom 28.10.2014 (Az. B 14 AS 36/13 R, zitiert nach juris), hat das BSG zwar eine Dispositionsfreiheit an sich bejaht. Es hat jedoch auch ausgeführt, dass es eine im Einzelfall zu entscheidende Frage sei, ob die Bestimmung, ab welchem Zeitpunkt ein Leistungsanspruch geltend gemacht wird, beachtlich sei. Die oben dargelegten Gegebenheiten führen zu der Einschätzung, dass die nachträgliche abweichende Bestimmung des Leistungsbeginns im Fall des Klägers unbeachtlich ist. § 3 Abs. 2 und 4 Alg II-V sollen der für Selbständige nicht untypischen Situation unterschiedlich hoher Umsätze bzw. Gewinne in verschiedenen Monaten vielmehr Rechnung tragen, wobei es sich nicht um eine Schlechterstellung von Selbständigen gegenüber abhängig Beschäftigten handelt, denn der unregelmäßige Zufluss von Einnahmen ist typisch für die selbständige Tätigkeit. Das damit verbundene Risiko prägt die Entscheidung des Einzelnen, selbständig am Markt tätig zu werden (vgl. insoweit: BSG, Urteil vom 22.08.2013, Az. B 14 AS 1/13 R). Es ist mit dem BSG (a. a. O.) auch davon auszugehen dass § 3 Abs. 4 Alg II-VO 2008 verfassungskonform ist.

Bis zu der Rücknahmeerklärung war der Anspruch des Klägers im Zeitraum 01.06.2008 bis 28.02.2009 streitgegenständlicher Verfahrensgegenstand und auch Gegenstand der angefochtenen Ablehnungsentscheidung des Beklagten.

Auch wenn dem Bescheid vom 02.03.2009 der Berechnungsbogen für die Monate Juni bis November 2008 beigefügt war, erstreckte sich die Ablehnung des Beklagten nicht nur auf einen Zeitraum von sechs Monaten. Denn im Fall der Leistungsablehnung ist § 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II i. d. Fassung vom 20.07.2006, der vorsieht, dass Leistungen für jeweils für sechs Monate bewilligt und monatlich im Voraus erbracht werden sollen, nicht anwendbar (vgl. BSG, Urteil vom 06.09.2007, Az. B 14/7b AS 16/07 R, zitiert nach juris). Die entsprechende Benennung des Gegenstands des Widerspruchsverfahrens in dem Rubrum des Widerspruchsbescheids vom 24.06.2009 spricht zudem für die Einbeziehung des Zeitraums über den 30.11.2008 hinaus bis zum 28.02.2009, zumal der Änderungsbescheid vom 09.04.2009 Regelungen erst für den Bewilligungszeitraum ab 01.03.2009 trifft.

Der Kläger hatte zunächst auch klargestellt, dass er Leistungen für den Zeitraum Juni 2008 bis Februar 2009 geltend macht.

Für Januar und Februar 2009 ist von einem Bruttoeinkommen von jeweils 2.363,98 Euro auszugehen, was je 1/9 des nach Abzug notwendiger Ausgaben verbleibenden Einkommens aus selbständiger Tätigkeit von 21.275,80 Euro entspricht.

Aus den vorliegenden Kontounterlagen (vgl. auch die Unterlagen in der beigezogenen Gerichtsakte) ergeben sich im streitigen neunmonatigen Bewilligungszeitraum Betriebseinnahmen von 22.475,90 Euro. Nur im Januar 2009 wurden keine Einnahmen aus der selbständigen Tätigkeit erzielt. Hierbei waren die in den Gerichtsakten bzw. Leistungsakten vorhandenen Kontounterlagen aussagekräftiger als die abschließenden Angaben des Klägers zu seinem Einkommen in den Formularvordrucken. Es ergibt sich z. B. im Juni 2008 ein um rund 1.896 Euro höherer Einkommenszufluss, als im Vordruck erklärt, und im November 2008 um rund 814 Euro höhere Betriebseinnahmen. Im Februar 2009 ist bei den Betriebseinnahmen ein Betrag von 400 Euro zu berücksichtigen aus einer Überweisung von Rechtsanwältin Dr. T. Ihrem Schriftsatz vom 25.06.2009 ist zu entnehmen, dass dieser Betrag aus einem Rechtsstreit des Klägers als Unternehmer mit der Firma S resultiert, wie auch der Verwendungszweck im Kontoauszug zeigt.

Bei den nach § 3 Abs. 2 Alg II-V abzusetzenden notwendigen Ausgaben war nicht der gesamte geltend gemachte Betrag für Telefonkosten i. H. von 2.438,75 Euro zugrunde zu legen, der sich aus der Addition der Beträge aus den abschließenden Erklärungen zum Einkommen für die maßgeblichen neun Monate ergibt. Es handelt sich dabei um einen unangemessen hohen Betrag, der zum Teil nicht nachgewiesen und in dieser Höhe nicht als notwendig im Sinn von § 3 Abs. 2 Alg II-V anzusehen ist. Nachgewiesen sind monatliche Kontobelastungen des Telefonanbieters A i. H. v. 1,99 Euro. Telefonrechnungen konnte der Kläger auf Nachfrage nicht mehr vorlegen. Für die weiteren hohen Kontobelastungen zugunsten von V (z. B. im Juni 2008: 1.022,13 Euro, Juli 2008: 928,69 Euro – allerdings zurückgebucht, September und Oktober 2008 je 345 Euro) fehlt es am Nachweis, dass es sich um betrieblich veranlasste Kosten handelt.

Auch die Belege für die Baraufladung eines österreichischen Telefonanbieters (“e“), die zur Gerichtsakte gereicht wurden und auch jene in der Leistungsakte können angesichts der nicht nachgewiesenen Verwendung für betriebliche Zwecke nicht berücksichtigt werden. Auf den Nachweis der betrieblichen Veranlassung derart hoher Telefonkosten (bei Berücksichtigung jedes Aufladungsbelegs im Juni 2008: 480 Euro, im November 2008: 240 Euro und im Dezember 2008: 160 Euro), der mit Aufladungen für ein Prepaid-Handy nicht zu führen ist, kann angesichts der privaten Umstände des Klägers, die eine auch private kostenintensivere Nutzung eines Mobiltelefons nahe legen, nicht verzichtet werden. Da es andererseits nahe liegt, dass beruflich veranlasste Telefonkosten entstanden sind, erscheint es vertretbar - wie vom Beklagten dargelegt –, 800 Euro Telefonkosten in neun Monaten und damit rund 30 % des geltend gemachten Betrages, monatlich somit fast 89 Euro, zu berücksichtigen (einschließlich der monatlichen Kosten des Telefonanbieters A).

Darüber hinaus sind mit Quittungen bzw. Kassenzetteln in der Gerichtsakte bzw. in Band III der Leistungsakte Ausgaben für Büromaterial bzw. Porto in Höhe von 200,10 Euro für den maßgeblichen Bewilligungszeitraum nachgewiesen.

Die Rückzahlung einer Rate des „Mobi-Darlehens“ an den Beklagten im August 2008 i. H. v. 200 Euro ist ebenfalls als Betriebsausgabe zu berücksichtigen.

Weitere Rechnungen betreffen nicht den hier streitigen Zeitraum (z. B. Rechnung Rechtsanwälte T zur Rechtsberatung vom 27.03.2008) oder es ist nicht belegt, dass die anwaltlichen Dienste im Rahmen des betrieblichen Zweckes in Anspruch genommen wurden (Überweisung an Rechtsanwälte T von 307 Euro am 14.08.2008).

Die Absetzungen von dem monatlichen Einkommen aus selbständiger Tätigkeit i. H. v. 2.363,98 Euro (s. o.) gemäß § 11 Abs. 2 a. F. betragen im Januar 2009 456,74 Euro und berechnen sich wie folgt:

180,00 Euro Freibetrag bei Erwerbstätigkeit nach § 11 Abs. 2 Nr. 6 i. V. m § 30 SGB II a. F.,

30,00 Euro Versicherungspauschale, 15,33 Euro Werbungskostenpauschale und 57,67 Euro Kfz-Haftpflichtbeitrag (fällig und eingezogen vom Konto im Januar 2009 für drei Monate) gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i. V. m. § 6 Abs. 1 Alg II-V,

173,74 Euro Beitrag zur Berufshaftpflichtversicherung gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 3 SGB II.

Im Februar 2009 ergibt sich danach ein Absetzbetrag von 225,33 Euro für den Freibetrag bei Erwerbstätigkeit, die Versicherungs- und die Werbungskostenpauschale (s. o.). Im Februar war kein Beitrag zur Berufshaftpflicht bzw. zur Kfz-Haftpflicht zu entrichten.

Kosten für eine Haftpflichtversicherung des Anhängers, den der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit verwendet, sind nicht zu berücksichtigen. Denn ein Nachweis ist trotz Aufforderung nicht beigebracht worden.

In den beiden streitigen Monaten war auch kein Beitrag für die Mitgliedschaft in der Handwerkskammer einkommensmindernd zu berücksichtigen, da ein solcher Beitrag nicht entrichtet wurde. Der Beitragsbescheid für 2009 vom 23.02.2009 sieht eine Frist zur Zahlung von zwei Wochen vor. Erst im März 2009 erfolgte insoweit eine Kontobelastung.

Ebenfalls nicht vom Einkommen abzusetzen waren Mehraufwendungen für Verpflegung gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II a. F. i. V. m. § 6 Abs. 3 Alg II-V, Beträge für betriebliche Fahrten gemäß § 3 Abs. 7 Alg II-V, Fahrkosten für Heimfahrten von Österreich sowie Übernachtungskosten in Österreich. Der Kläger hat diese Kosten in den streitigen Monaten auch nicht geltend gemacht. Die insoweit für 2008 nachgewiesenen Ausgaben können nicht berücksichtigt werden bzw. und sind nicht bereits bei der Ermittlung des Gewinns abzusetzen. Denn es handelt sich dabei um mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Ausgaben, die in einem abschließenden Schritt von dem nach § 3 Abs. 4 Alg II-V monatsweise verteilten Einkommen gemäß § 11 Abs. 2 SGB II a. F. im jeweiligen Monat abzusetzen sind (vgl. zu dieser Systematik: BSG, Urteil vom 05.06.2014, B 4 AS 31/13 R, Rn. 17 m. w. N., zitiert nach juris).

Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung können im Januar und Februar 2009 ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Sie waren tatsächlich noch nicht zu entrichten. Der Kläger hat den Antrag bei der A erst im März 2009 gestellt. Auch der Bescheid über die Beiträge erging erst im März 2009. Die nachträgliche Bezifferung der Beiträge durch die Krankenkasse für die streitigen Monate führt nicht dazu, dass in diesen Monaten die Beiträge vom Einkommen abzusetzen sind. Denn das Einkommen stand insoweit tatsächlich ungemindert zum Bestreiten des Lebensunterhalts zur Verfügung.

Dem Konto des Klägers sind am 12.01.2009 und am 02.02.2009 darüber hinaus Mieteinnahmen von jeweils 200 Euro gutgeschrieben worden, wie die Kontoauszüge belegen. Angesichts dessen irritiert das Bestreiten, dass Mieten vereinnahmt wurden. Ausgaben im Zusammenhang mit der Erzielung der Mieten, die abzusetzen wären, sind nicht belegt. Die Versicherungspauschale ist auch bei dem Zusammentreffen mehrerer Einkunftsarten nicht mehrfach abzusetzen (vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 17.02.2015, Az. B 14 AS 1/14 R, Rn. 16).

Das danach im Januar 2009 ermittelte anzurechnende Einkommen aus selbständiger Tätigkeit und aus den Mieteinkünften i. H. v. insgesamt 2.107,24 Euro lässt ebenso wie das im Februar 2009 anzurechnende Einkommen i. H. v. 2.338,65 keinen Raum für den geltend gemachten Anspruch.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Sozialgerichtsgesetz.