Vergabekammer des Landes Brandenburg Beschluss vom 26.01.2010 – VK 50/09

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens.

3. Die Gebühr für das Verfahren wird auf … EUR festgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss verrechnet.

I.

Der Antragsteller hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 1. Dezember 2009 einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gegen die Auftraggeberin und gegen eine ihrer Tochtergesellschaften, die K… GmbH … (Parallelverfahren VK 51/09), gestellt.

Zur Begründung hat er vorgetragen, die K… GmbH setze seit dem Jahr 1998 die vom Antragsteller entwickelte Labor-EDV „LA…“ sowie das EDV-System „LE…“ ein. Die Verträge seien ungekündigt. Es habe keinerlei Beanstandungen gegeben. Daher habe der Antragsteller der K… GmbH in der Vergangenheit mehrfach, jedoch vergeblich, Updates und Ergänzungspakete für die Software angeboten wie auch die Installation von Clients in den beiden anderen von der Auftraggeberin betriebenen Krankenhäusern in … und ... Mitte Juli 2009 habe der Antragsteller erfahren, dass im … K… GmbH sowie in den Krankenhäusern … und … der Auftraggeberin seit dem 1. Juli 2009 das System der Firma I… eingesetzt werde, ohne dass dem ein Ausschreibungsverfahren vorausgegangen sei. Dieses Verhalten habe er unverzüglich mit Schreiben vom 16. Juli 2009 gerügt. Erst später habe er erfahren, dass die Auftraggeberin offenbar bereits im März 2009 Verhandlungen über die Neuvergabe von Laborsoftware geführt habe. Da dem Antragsteller nicht bekannt sei, wer letztlich die Verträge über die Laborsoftware I… abgeschlossen habe, richte sich das Rügeschreiben gegen die Auftraggeberin und die K… GmbH; zur Vermeidung von Rechtsnachteilen sei auch gegen beide Gesellschaften ein Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsantrages zu stellen gewesen.

Der Antragsteller beantragt,

1. festzustellen, dass der zur Beschaffung und Wartung der Laborsoftware „I…“ geschlossene Vertrag nichtig und der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist,

2. die Auftraggeberin zu verpflichten, die Vergabe zur Beschaffung und Wartung von Laborsoftware unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen,

3. dem Antragsteller Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren,

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,

5.  der Auftraggeberin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragstellers aufzuerlegen.

Die mit weiterem Schriftsatz vom 9. Dezember 2009 angeregte Verbindung der Nachprüfungsverfahren VK 50/09 und VK 51/09 begründete der Antragsteller damit, dass der Vorwurf vergaberechtswidrigen Verhaltens gegenüber beiden Gesellschaften identisch sei und dass die Rechtslage zur Kostentragung im Falle einer Antragsrücknahme nicht eindeutig sei. Im Falle der Rücknahme des Nachprüfungsantrages gegen diejenige Gesellschaft, welche die Verträge über I… nicht geschlossen habe, laufe er ansonsten Gefahr, gemäß § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB mit den Kosten belastet zu werden, obwohl es wegen kollusiven Zusammenwirkens der Antragsgegnerinnen der Billigkeit entspräche, ihnen im Falle einer Rücknahme analog § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB die Kosten aufzuerlegen.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 beantragt die Auftraggeberin,

die Anträge des Antragstellers mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 zu Ziffern 1., 2. und 5., zurückzuweisen.

Die Entscheidung zu den Anträgen Ziffern 3. und 4. werde in das Ermessen der Vergabekammer gestellt. Nach Auffassung der Auftraggeberin ist der Antrag unzulässig, weil die Auftraggeberin nicht passiv legitimiert sei. Sie habe weder für sich noch für eine ihrer Tochtergesellschaften, auch nicht für die K… GmbH, einen Vertrag über die Lieferung einer Labor-Software geschlossen.

Vielmehr sei durch die M… GmbH, einer weiteren Tochter der Auftraggeberin, im Rahmen der §§ 101 Abs. 7, 97 Ziffer 2 GWB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 VgV sowie § 3 a Ziffer 2.e) VOL/A eine so genannte Erweiterung des Bestandes der Labor-Software I… vorgenommen worden. Dies sei im Rahmen der notwendigen Harmonisierung, Zentralisierung und Vereinheitlichung der Labor-Software der Tochtergesellschaften der Auftraggeberin erfolgt. Die M… GmbH arbeite unter ständiger Fortentwicklung seit über zehn Jahren mit dem System der Firma I… Die Erfahrungen mit diesem System seien uneingeschränkt positiv, was – entgegen den Darstellungen des Antragstellers – hinsichtlich dessen Systeme nicht der Fall gewesen sei.

Zum Beleg hat die Auftraggeberin die Verträge zwischen der M… GmbH und der Firma I… (bzw. deren jeweiligen Rechtsvorgängern) vorgelegt, so auch die Vereinbarung vom … 2009 und den zugehörigen … Vertrag vom … 2009.

Diese Stellungnahme ist dem Antragsteller am 15. Dezember 2009 mit dem Hinweis zur Kenntnis gegeben worden, dass die Vergabekammer von der Übersendung der Anlagen zunächst absehe, weil die Passivlegitimation der Auftraggeberin fraglich sei. Auf entsprechende telefonische Anfrage hat die Vergabekammer dem Antragsteller am 16. Dezember 2009 die Vereinbarung vom 23. April 2009 in teilabgedeckter Form gemäß § 111 Abs. 2 GWB zur Kenntnis gegeben.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17. Dezember 2009 hat der Antragsteller einen weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens (VK 55/09), nunmehr gerichtet gegen die M… GmbH, gestellt.

Durch Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom 30. Dezember 2009 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis zum 29. Januar 2010 verlängert.

Auf die der Vergabekammer vorgelegten Unterlagen zur Auftragsvergabe sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Antrag zuständig. Die streitige Auftragserteilung ist dem Land … zuzurechnen, § 104 Abs. 1 GWB. Jedoch ist die Auftraggeberin in Bezug auf die zur Nachprüfung gestellten Vorwürfe, durch den streitigen Vertragsschluss über Laborsoftware das Vergaberecht verletzt zu haben, nicht passiv legitimiert. Nicht sie hat die Verträge über die Laborsoftware der Firma I… geschlossen, sondern eine ihrer rechtlich selbstständigen Tochtergesellschaften, die M… GmbH.

Der Antragsteller hatte offenbar keine Kenntnis, dass die von ihm bemängelte Umstellung der Laborsoftware auf ein Produkt der Firma I… weder von der Auftraggeberin beauftragt worden war noch von der K… GmbH, in deren Krankenhäusern die Antragstellersoftware (bisher) zum Einsatz kam. Diverse Verhandlungen hinsichtlich der von ihm unterbreiteten Update- und Ergänzungsangebote führte der Antragsteller mit der Auftraggeberin und Mitarbeitern der K… GmbH, sodass er ausweislich der Rüge vom 16. Juli 2009 und der Nachprüfungsanträge vom 1. Dezember 2009 davon ausging, eine der beiden Gesellschaften habe unter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften ohne vorherige Ausschreibung Laborsoftware beschafft.

Grundsätzlich schadet eine fehlerhafte Bezeichnung des Auftraggebers als Adressat eines Nachprüfungsantrages nicht und führt – wenn klar erkennbar ist, wer als Adressat des Antrages gemeint ist – auch nicht dazu, dass sich ein Nachprüfungsantrag gegen den falschen, nicht passiv prozessführungsbefugten Antragsgegner richtet. Der Antrag könnte dann entsprechend ausgelegt und im Passivrubrum berichtigt werden (vgl. VK Bund, Beschluss vom 21. Januar 2004 – VK 2-126/03).

Hier war dem Nachprüfungsantrag zu entnehmen, dass die Gesellschaft Antragsgegner sein sollte, die ohne vorgeschaltete Ausschreibung die streitigen Verträge geschlossen hatte. Nach Eingang der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 14. Dezember 2009 war klargestellt, dass keine der ursprünglich im Schriftsatz vom 1. Dezember 2009 bezeichneten Gesellschaften diese Voraussetzung erfüllte. Anlässlich der Übermittlung der Stellungnahme hat die Vergabekammer dem Antragsteller am 15. Dezember 2009 insoweit den Hinweis erteilt, dass die Passivlegitimation der Auftraggeberin fraglich sei und ihm auf die nachfolgende telefonische Anfrage umgehend die Vereinbarung der M… GmbH vom 23. April 2009 in teilabgedeckter Form gemäß § 111 Abs. 2 GWB zur Kenntnis gegeben. Diese Vereinbarung verweist auf den „zugehörigen … Vertrag“ zwischen der M… GmbH und der Firma I…

Dem Antragsteller war nun bekannt gegeben, dass nicht die Auftraggeberin dieses Nachprüfungsverfahrens, sondern eine ihrer Tochtergesellschaften, die M… GmbH, Vertragspartei der streitigen Vereinbarungen ist. Der Antragsteller hat sodann mit Antragsschriftsatz 17. Dezember 2009 auch gegen diese ein gesondertes Nachprüfungsverfahren eingeleitet (VK 55/09). In der nunmehr vorliegenden Verfahrenskonstellation scheidet eine Berichtigung des Passivrubrums des Nachprüfungsverfahrens VK 50/09 aus. Der Vergabekammer ist es verwehrt, von einer verfahrensrechtlich unschädlichen Falschbezeichnung der Auftraggeberin auszugehen, denn der Antragsteller hält ausdrücklich sämtliche Nachprüfungsanträge in der in Rede stehenden Vertragsangelegenheit aufrecht und betreibt drei Parallelverfahren, VK 50/09, VK 51/09, VK 55/09.

Der Nachprüfungsantrag war demgemäß mangels passiver Prozessführungsbefugnis der Auftraggeberin als unzulässig zu verwerfen.

Der Anregung, die drei Parallelverfahren zu verbinden, war nicht nachzukommen. Das pauschal behauptete kollusive Zusammenwirken der drei Gesellschaften folgt weder aus den vorgelegten Vergabeunterlagen, noch ist die Konstellation der drei Gesellschaften zueinander (Mutter-/Tochtergesellschaften) oder die personelle Identität in den Geschäftsführungen mangels weitergehender Anhaltspunkte für eine derartige Annahme ausreichend.

Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB konnte die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

III.

Der Antrag auf Akteneinsicht durch den Antragsteller gemäß § 111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte des Antragstellers aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2003, VK 5/03; Beschluss vom 25. Februar 2005, VK 4/05).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Die Vergabekammer hält die Festsetzung einer Gebühr von … EUR gemäß § 128 Abs. 2 S. 1, 2 GWB bei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung erfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat.

Der Differenzbetrag in Höhe von … EUR zu dem vom Antragsteller eingezahlten Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft des Beschlusses an ihn zurückgezahlt.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.