Vergabekammer des Landes Brandenburg Beschluss vom 19.05.2010 – VK 15/10

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin. Er ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 EUR wird an sie nach Bestandskraft des Beschlusses zurück gezahlt.

I.

Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2009 die Beschaffung eines Behälteridentifikationssystems für die Abfallwirtschaft des Landkreises … im Offenen Verfahren europaweit aus. Tag der Absendung dieser Bekanntmachung war nach Ziffer VI.5) der … 2009. Die Ausschreibung wurde zudem national, im Ausschreibungsblatt …, auf der Homepage des Auftraggebers sowie auf dem … veröffentlicht.

Der Umfang des Auftrages wurde unter Ziffer II.2.1) der Bekanntmachung wie folgt beschrieben:

- „Lieferung von ca. 75.000 Transpondern,

- Lieferung der Fahrzeugausstattung (Bordrechner, Leseantennen, Signalisierungseinrichtung und Verkabelung) für 10 Abfallsammelfahrzeuge inkl. kompletter Installation und Montage im bzw. am Fahrzeug,

- Lieferung und Bereitstellung (Miete) von 4 Handlesegeräten und 4 Sätzen Spezialwerkzeug zur Montage/Demontage der Transponder für eine Dauer von sechs Monaten,

- Lieferung und Installation einer Datenstation (Hard- und Software); Lieferung von 2 Sätzen Spezialwerkzeug zur Montage/Demontage der Transponder zum Verbleib beim AG,

- Übernahme von Datensätzen zum Ausdruck von ca. 75.000 Behälteretiketten,

- Lieferung eines Etikettendruckers,

- Einführung und Schulung in Bezug auf die Anwendung des Behälteridentifikationssystemes für alle benannten Liefer- und Leistungsbestandteile in einem Umfang von 3 Tagen,

- pauschaler Wartungsvertrag in Bezug auf alle Fahrzeugkomponenten und die Datenstation für eine Dauer von 3 Jahren.“

Zuschlagskriterium war nach Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung der niedrigste Preis. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 26. Januar 2010, 10.30 Uhr (Ziffer IV.3.4). Unter Ziffer VI.4.1) der Bekanntmachungen (EU und national) wurde die Vergabekammer des Landes Brandenburg als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren benannt.

Der Gesamtauftragswert der Maßnahme wurde in den Bekanntmachungen nicht angegeben.

Der Vergabeakte liegt eine „Zuarbeit Wirtschaftsplan 2010 (Entwurf per 12.06.2009)“ des …, Eigenbetrieb des Auftraggebers, mit dem handschriftlichen Zusatz „Kostenschätzung lt. Angaben …“ bei. Es handelt sich um einen einseitigen Ausdruck, der auf den 12. Juni 2009 datiert ist. Hiernach werden die Einzelposten des zu beschaffenden Ident-Systems wie folgt (mit Preisangaben Netto/Brutto) aufgelistet:

- „70.000 St Transponder

- 9 St Fahrzeugausstattung incl. Modem u. Lizenz (Bordcomputer, GPRS-Modem, GPRS-Software, Risiko)

- 1 St PC-System FH FW incl. einmalige GPRS-Lizenz (Software-Lizenz, GPRS-Lizenz, PC, Risiko)“.

Ohne Preisangaben werden zudem aufgeführt

- „2 St Handlesegerät

- 1 St Etikettendrucker

- 150.000 St Etikette.“

Die bepreisten Einzelposten ergaben einen geringfügig unter 200.000,00 EUR liegenden Gesamtbetrag (netto), dem pauschal „ca. 100.000,00 EUR“ für „3 Jahre Wartung“ hinzuaddiert wurden, sodass sich eine Summe von rund 300.000,00 EUR – die „Kostenschätzung“ – ergab. Im „Antrag Vergabenummer für eine öffentliche Bekanntmachung“ wurden die Beträge als Investkosten und Betriebskosten (100.000,00 EUR drei Jahre) bezeichnet.

Als sonstige besondere Bedingung zur Beurteilung der Fachkunde der Bieter hatte der Auftraggeber in Ziffer III.1.4) der Bekanntmachung u.a. die Angabe von dieser Ausschreibung vergleichbaren Referenzen gefordert …, „die in einem gebührenrelevanten flächendeckenden Betrieb für öffentliche Auftraggeber ausgeführt werden …“. In den Verdingungsunterlagen, Block A, Ziffer 3.1.1 wurde diese Forderung nach mindestens drei Referenzen wortlautgleich wiederholt.

In mehreren Bieterrundschreiben beantwortete der Auftraggeber Fragen der Bieter zu den Verdingungsunterlagen in anonymisierter Form. Die Art der vorzulegenden Referenzen wurde hier nicht thematisiert.

Beim Auftraggeber gingen fristgerecht drei Angebote ein. Sämtliche Angebote lagen im Nettopreis unter dem für Liefer- und Dienstleistungen im Ausschreibungszeitraum nach Artikel 2 der VO (EG) Nr. 1422/2007 vom 4. Dezember 2007 geltenden Betrag von 206.000,00 EUR.

Der Auftraggeber begründet die Wahl des Offenen Verfahrens laut Vergabevermerk vom 5. März 2010 mit der Wahrung der EU-Parameter sowie mit der Absicht, ein annehmbares Ergebnis erzielen zu wollen. Noch beim Vorschlag zur Zuschlagserteilung verweist er im Hinblick auf die für die Beschaffung benötigten Mittel auf die Kostenschätzung von Juni 2009.

Mit Information vom 18. März 2010 wurde der Antragstellerin gemäß § 101 a GWB mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel an ihrer Eignung im Hinblick auf die Fachkunde bestehen. Die telefonische Überprüfung der benannten Referenzen habe ergeben, dass nur eine die vorgegebenen Mindestbedingungen, dass das Identsystem auch gebührenrelevant eingesetzt werde, erfülle.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 22. März 2010 hat die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes wegen vermeintlich nicht nachgewiesener Fachkunde gerügt. Der Auftraggeber hat die Rüge mit Schreiben vom 25. März 2010 unter Hinweis auf den Wortlaut der Bekanntmachung zurückgewiesen.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25. März 2010 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt. Sie hat insbesondere vorgetragen, dass sie als „Mit-Marktführer“ offenkundig und amtsbekannt über die erforderliche Eignung und Fachkunde verfüge. Die vorgelegten Referenzen bestätigten dies.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Vergabestelle sei offensichtlich von einem Beschaffungspreis von insgesamt deutlich über 200.000,00 EUR netto ausgegangen, da sie sich für eine europaweite öffentliche Ausschreibung entschieden habe. Ausweislich der offensichtlichen Schätzung des Auftragsvolumens sei der Schwellenwert gemäß VO (EG) Nr. 1422/2007 für die Vergabe von Lieferaufträgen überschritten. Die Antragstellerin sei antragsbefugt. Nach ihrer Kenntnis sei ihr Angebot das preislich günstigste. Sie habe die Entscheidung über den Angebotsausschluss unverzüglich gerügt. Der Antrag sei auch begründet. Das Angebot der Antragstellerin sei vollständig gewesen und habe nicht ausgeschlossen werden dürfen. Die Fehlinterpretation der in den Verdingungsunterlagen vermeintlich aufgeführten Vorgabe, die Referenzen im Hinblick auf eine vermeintlich „gebührenrelevante Verwendung“ betreffend, sei weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht haltbar. Sollte ein solches Kriterium vergaberelevant sein, hätte dies in den Verdingungsunterlagen klar und unmissverständlich zum Ausdruck kommen müssen. Unklarheiten insoweit gingen zulasten des Auftraggebers und rechtfertigten einen Ausschluss nicht. Das Ergebnis der telefonischen Überprüfung der Referenzen durch den Auftraggeber, nur einer der fünf dort genannten Auftraggeber setze das Identsystem gebührenrelevant ein, werde mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen hätte der Auftraggeber dies bei der Antragstellerin aufklären müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahrens gemäß § 107 Abs. 1 GWB wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Ausschreibung des Auftraggebers zur Vergabe des Auftrages „Lieferung eines Behälteridentifikationssystems für die Abfallwirtschaft im Landkreis … – Vergabe-Nr.: …“ einzuleiten,

2. den Auftraggeber zu verpflichten, den Ausschluss der Angebote der Antragstellerin zurückzunehmen und die Angebotswertung unter Einbeziehung der Angebote der Antragstellerin zu wiederholen,

3. hilfsweise: dem Auftraggeber zu untersagen, das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen,

4. der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren,

5. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin aufzugeben,

6. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Mit ergänzendem Schriftsatz vom 19. April 2010 teilte die Antragstellerin unter Vorlage zweier Referenzschreiben mit, dass in allen von ihr benannten Referenzen die Auftraggeber das Identsystem der Antragstellerin in vollem Funktionsumfang nutzten und – unbeanstandet - gebührenrelevant einsetzten.

Der Auftraggeber beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. den Antrag auf Akteneinsicht nur insoweit zu gewähren, als dieser Unterlagen betrifft, die keine Geheimnisse im Sinne des § 111 Abs. 2 GWB enthalten,

3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen,

4. festzustellen, dass die Antragstellerin dem Auftraggeber die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat,

5. festzustellen, dass für den Auftraggeber die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Auf die vonseiten der Vergabekammer mit der Zustellung des Nachprüfungsantrages abgeforderte Mitteilung des geschätzten Auftragswertes zur genauen Bestimmung des Schwellenwertes verwies der Auftraggeber mit anwaltlichem Schriftsatz vom 31. März 2010 auf die laufenden Nr. 4 und 5 der Vergabeakte, die „Zuarbeit Wirtschaftsplan 2010“ und den „Antrag Vergabenummer …“. In der Stellungnahme vom 28. April 2010 vertrat er die Auffassung, dass die Rüge nicht unverzüglich erhoben worden sei. Soweit auch die Art der vorzulegenden Referenzen nunmehr als unklar und missverständlich beanstandet werde, hätte dieser vermeintliche Vergaberechtsverstoß gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB spätestens bis Angebotsabgabe gerügt werden müssen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin genüge dem verständigen und sachkundigen Bieter allerdings der Hinweis auf die Gebührenrelevanz, um zu wissen, welche Referenzen verlangt werden. Der Ausschluss wegen nicht nachgewiesener Fachkunde sei rechtmäßig, denn die Antragstellerin habe nicht drei Referenzen der geforderten Art vorgelegt, sondern nur eine.

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 27. April 2010 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 21. Mai 2010 verlängert.

Auf die Vergabeakten sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Die angerufene Vergabekammer ist für die im Streit befindliche Auftragsvergabe nicht zuständig.

Zwar ist der Landkreis … als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Nach § 100 Abs. 1 GWB ist der 4. Teil dieses Gesetzes jedoch nur für Aufträge anzuwenden, die die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Auftragswerte erreichen oder überschreiten.

Die Schwellenwerte, das sind die gemäß § 3 Abs. 1 VgV geschätzten Gesamtauftragswerte ohne Berücksichtigung der Umsatzsteuer (§ 1 VgV), sind in § 2 VgV festgelegt worden. Die Bestimmung des maßgeblichen Schwellenwertes, um ein Nachprüfungsverfahren zulässig einleiten zu können, hängt davon ab, welche Leistung Gegenstand des zu vergebenden Auftrages ist. Bei, wie vorliegend, öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen gemäß § 99 Abs. 2, 4 GWB betrug der maßgebliche Schwellenwert im Zeitpunkt der Ausschreibung 206.000,00 EUR (netto): Artikel 2 der VERORDNUNG (EG) Nr. 1422/2007 DER KOMMISSION vom 4. Dezember 2007, der, mangels Umsetzung in § 2 VgV i.V.m. § 127 Nr. 1 GWB, direkt anzuwenden ist.

Das Erreichen bzw. Überschreiten des Schwellenwertes ist als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens jederzeit von Amts wegen zu prüfen (OLG Rostock, Beschluss vom 20. September 2009 – 17 Verg 8/06). Der Auftraggeber hat zwar einen Gesamtauftragswert weit oberhalb des Schwellenwertes angenommen. Dass dieser Annahme eine ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes zugrunde liegen könnte, ist hingegen nicht ersichtlich.

Hier wird der Schwellenwert ausweislich sämtlicher eingegangenen Angebote nicht erreicht; er wird zum Teil erheblich unterschritten.

Der Auftraggeber ist grundsätzlich zur Beurteilung der Überschreitung des EU-Schwellenwertes verpflichtet, den Vertragswert zu schätzen. Nach § 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswertes von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Maßgebend ist dabei die Perspektive eines potentiellen Bieters (EuGH, Urteil vom 18. Januar 2007 – C-220/05). Bei der Gesamtvergütung handelt es sich um den Verkehrs- oder Marktwert, zu dem eine bestimmte Leistung zum maßgebenden Zeitpunkt eingekauft werden kann. Der geschätzte Auftragswert muss auf einer pflichtgemäßen und sorgfältigen Prüfung der Marktlage beruhen. Er soll den Marktwert widerspiegeln. Die Schätzung des Auftragswertes gemäß § 3 Abs. 1 VgV ist vom Auftraggeber als ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert zu erstellen. Sie muss sich darauf beziehen, zu welchem Preis die in den Vergabeunterlagen beschriebene Leistung voraussichtlich unter Wettbewerbsbedingungen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2007 – X ZR 18/07) beschafft werden kann. Da öffentliche Auftraggeber Bau-, Liefer- und Dienstleistungen im Wettbewerb beschaffen, und zwar nicht nur im Geltungsbereich des Vierten Teils des GWB, sondern auch im Unterschwellenbereich, kann der Wettbewerb als den Preis beeinflussender Faktor bei der Schätzung nicht unberücksichtigt bleiben. Dieser Umstand muss insbesondere in Vergabeverfahren Beachtung finden, in denen der Zuschlag – wie hier – auf das im Preis günstigste Angebot erteilt werden soll. Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist der Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung veranschlagen würde (OLG Celle, Beschluss vom 19. August 2009 – 13 Verg 4/09 m.w.N.).

Gemäß § 3 Abs. 10 VgV ist der Tag der Absendung der Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe oder die sonstige Einleitung des Vergabeverfahrens der maßgebliche Zeitpunkt für die Schätzung. Tag der Absendung der Bekanntmachung war der 26. November 2009. Der geschätzte Auftragswert hingegen beruht auf Zahlenmaterial per 12. Juni 2009 zuzüglich eines nicht näher erläuterten, pauschalen Zuschlages.

Der Auftraggeber hat zum Teil auf das Zahlenmaterial zurückgegriffen, das aus dem „Entwurf per 12.06.09“ der „Zuarbeit Wirtschaftsplan 2010“ des … stammt. Diese „Zuarbeit“ entspricht weder in Bezug auf das Mengengerüst der zu beschaffenden Gegenstände (beispielsweise Anzahl der Transponder oder der auszustattenden Fahrzeuge) noch im Hinblick auf weitere Leistungen der Ausschreibung (beispielsweise dreijährige Wartung, Mitarbeiterschulung) dem Inhalt der Bekanntmachung vom … 2009. Für andere Gegenstände der Beschaffung, beispielsweise die zwei Handlesegeräte oder für den Etikettendrucker, enthält die „Zuarbeit“ überhaupt keine Preisangaben.

Zwar dürfen an die Schätzung selbst keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. August 2002 – Verg W 4/02). Es fällt jedoch auf, dass bereits die den Ausschreibungsumfang nur teilweise wiedergebenden bepreisten Positionen aus der „Zuarbeit Wirtschaftsplan 2010“ den höchsten Angebotspreis (netto) übersteigen. Von den im Wettbewerb abgegebenen Preisen weicht insbesondere die Position „Transponder“ ab. Der vermutete Stückpreis des Auftraggebers liegt insoweit bis zum doppelten über den Angebotspreisen. Es ist nicht erkennbar, dass eine am Markt orientierte, den Wettbewerb zum Zeitpunkt der Ausschreibung berücksichtigende Prognose bei diesem (auch) bei den Angeboten größten Kostenfaktor vorgenommen wurde.

Unter welchen Voraussetzungen bzw. auf welcher Kalkulationsgrundlage der Auftraggeber den Betrag von „ca. 100 T€“ für drei Jahre Wartung in Ansatz gebracht hat, ist weder ersichtlich noch aus der Kostenzusammenstellung nachvollziehbar. Die auf dem einseitigen Ausdruck „Zuarbeit Wirtschaftsplan 2010“ handschriftlich vorgenommenen Ergänzungen erschöpfen sich in der Berechnung der Nettosumme der bepreisten Positionen, welcher der Pauschalbetrag von 100.000,00 EUR als ca.-Betrag ohne weitere Erläuterung hinzuaddiert wurde. Dieser ca.-Betrag übersteigt den Positionspreis „Wartungsvertrag“ sämtlicher Angebote um das Vielfache. Die prozentualen Abweichungen zu den Angebotspreisen sind gravierender als bei den Stückpreisen für Transponder. Der Betrag wird weder an dieser Stelle der Vergabeakte noch später im Vergabevermerk erläutert. Eine Dokumentation gemäß §§ 30, 30 a VOL/A liegt hierzu nicht vor.

Die ursprünglich als Entwurf per 12. Juni 2009 erstellte „Zuarbeit“, über einen handschriftlichen Zusatz zur Kostenschätzung umbenannt, ist in den rund fünfeinhalb Monaten bis zur Absendung der Bekanntmachung nicht überarbeitet worden – weder im Hinblick auf die etwaig in Ansatz zu bringenden Einzelpreise, noch im Hinblick auf Art und Anzahl der konkret zu beschaffenden Leistungspositionen. Auch nach der Angebotswertung wird auf das Ergebnis dieser Kostenschätzung Bezug genommen, wie der Vergabevermerk vom 5. März 2010 belegt.

Der Vergabevorschlag vom 24. Februar 2010 geht lediglich auf die Differenz der „geschätzten“ zu den angebotenen Stückpreisen für die Transponder ein, die Wartungskosten werden hier nicht erwähnt.

Unter Berücksichtigung der geschilderten Umstände kommt die Vergabekammer zu dem Schluss, dass der Auftraggeber zwar davon ausgegangen sein mag, mit der Übernahme des Kostenansatzes für den Wirtschaftsplan 2010 für die in Rede stehende Beschaffung eine Kostenschätzung übernommen zu haben. Offensichtlich war jedoch bereits hier, dass die Aufstellung nicht sämtliche Leistungen enthielt, die beschafft werden sollten, noch sämtliche Preise. Der ohne jede Erläuterung hinzugefügte Pauschalbetrag für die Wartung vervollständigt objektiv den Eindruck, dass der Auftraggeber sich nicht im Rahmen einer ausschreibungsspezifischen Kostenschätzung mit der validen Preisprognose in Bezug auf die Einzelleistungen der beabsichtigten Beschaffung befasst hat. Er hat, insoweit auch für ihn selbst erkennbar, keine Schätzung, wie sie die Vorschrift des § 3 VgV erfordert, vorgenommen.

Ist die Kostenschätzung des Auftraggebers derart mangelhaft und unzureichend dokumentiert, kann die Vergabekammer sie durch eigene Ermittlungen ersetzen (Lausen in jurisPK – VergR, § 3, Rz. 36, 38). Liegt, wie hier, ein Wettbewerbsergebnis vor, kann dieses entsprechend zur Schwellenwertbestimmung herangezogen werden (OLG Celle, a.a.O.). Davon ausgehend ist festzustellen, dass der Schwellenwert von keinem der vorliegend angebotenen Nettoauftragswerte erreicht wird. Wenngleich das Angebot mit dem höchsten Preis nur geringfügig unter dem Schwellenwert liegt, liegen das der Antragstellerin und das eines Mitbieters deutlich unter dem maßgeblichen Betrag von 206.000,00 EUR. Diese Angebote wurden im Offenen Verfahren im Wettbewerb abgegeben und bilden insoweit das im Ausschreibungszeitpunkt marktrelevante Preisniveau ab. Unter Berücksichtigung aller aufgeführten Aspekte ist daher hier von einem Auftragswert unterhalb des Schwellenwertes auszugehen.

Die Antragstellerin selbst hatte es mit Blick auf das eigene Angebot für notwendig erachtet, den Schwellenwert im Nachprüfungsantrag anzusprechen. Sie hält den Antrag für zulässig, da der Auftraggeber den Auftragswert offensichtlich über den Schwellenwert geschätzt habe, wie sich aus der europaweiten Ausschreibung ergebe. Der Auftraggeber hat sich zu dieser Thematik nur mit den Verweisen auf die Vergabeakte (laufende Nr. 4 und 5: Zuarbeit Wirtschaftsplan 2010 und Antrag Vergabenummer …) geäußert, die eine ordnungsgemäße Schätzung gerade nicht zu belegen geeignet sind.

Die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB kann zugunsten der Antragstellerin auch nicht dadurch hergestellt werden, dass der Auftraggeber parallel zur nationalen Öffentlichen Ausschreibung auch europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben hat. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 100 Abs. 1 GWB und § 1 VgV ist für die Anwendung des 4. Abschnittes des GWB maßgebend, ob der in Anwendung zu bringende Schwellenwert erreicht wird, nicht jedoch, ob eine europaweite Ausschreibung erfolgt ist (OLG Stuttgart, Beschluss vom 12. August 2002, 2 Verg 9/02).

Der Antragstellerin ist ferner nicht deshalb Primärrechtsschutz nach den §§ 97 ff. GWB zu gewähren, weil der Auftraggeber - indem er den Weg des Offenen Verfahrens mit europaweiter Bekanntmachung gewählt habe - auch in Bezug auf die Rechtsschutzmöglichkeit einer Selbstbindung unterliege (vgl. Bayerische Oberste Landesgericht, Beschluss vom 23. Mai 2002 – Verg 7/02; OLG München, Beschluss vom 28. September 2005 – Verg 19/05 m.w.N.). Bei Nichterreichen des Schwellenwertes kann durch die Wahl der Bekanntmachungsform (europaweit oder national) eine Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers allenfalls in Bezug auf sein eigenes Verhalten eintreten; d.h. der Auftraggeber mag gehalten sein, sich an die für europaweite Ausschreibungen geltenden Verfahrensvorschriften zu halten, zu denen beispielsweise auch die Mitteilung gemäß § 101 a GWB an nicht berücksichtigte Bieter gehört. Der vom Gesetzgeber für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte nicht vorgesehene Rechtsweg, gemäß §§ 102 ff. GWB ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu betreiben, wird dadurch nicht begründet.

Daran vermag auch die Angabe in den Bekanntmachungen nichts zu ändern, die Vergabekammer des Landes Brandenburg sei die für Nachprüfungsverfahren zuständige Stelle. Aus dem unzutreffenden Hinweis auf den Rechtsweg zu den Vergabekammern gemäß §§ 102 ff. GWB folgt nicht die Zulässigkeit dieses vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Rechtsweges; weder die irrtümliche, noch die freiwillige Unterwerfung der Vergabestelle unter die Bestimmungen des GWB hat Einfluss auf den gesetzlich festgelegten Rechtsweg.

Der Kammer ist es unter diesen Umständen verwehrt, in die materielle Nachprüfung einzutreten.

Die Entscheidung konnte nach § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen, da sie sich darauf beschränkte, die Unzulässigkeit des Antrages festzustellen.

III.

Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß § 111 GWB war abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2003, VK 5/03; Beschluss vom 25. Februar 2005, VK 4/05).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB. Danach können die Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden.

Mit Einfügen des Satzes 3 in § 128 Abs. 3 GWB durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz kann das Verschulden eines Beteiligten berücksichtigt und die Kosten entsprechend aufgeteilt werden, ohne auf die analoge Anwendung des § 155 Abs. 4 VwGO zurückgreifen zu müssen (so noch: OLG Rostock, Beschluss vom 20. September 2006 – 17 Verg 8/06).

Vorliegend waren die Kosten allein dem Auftraggeber aufzuerlegen, weil er durch die erheblichen Mängel im Hinblick auf die ihm obliegende pflichtgemäße Schätzung des voraussichtlichen Auftragswertes die Einleitung des konkreten Nachprüfungsverfahrens veranlasst hat. Infolge des Unterlassens, übermittelte Kostenansätze für den Haushalt des Jahres 2010 entsprechend den aus § 3 VgV folgenden Obliegenheiten auf den Zeitpunkt und den Umfang der Beschaffung ausschreibungsspezifisch unter Berücksichtigung des Preiswettbewerbes zu prognostizieren sowie infolge eines hinzuaddierten, aus der Verfahrensdokumentation nicht nachvollziehbaren und im Ergebnis weit überhöhten Pauschalbetrages, hat der Auftraggeber einen überhöhten Auftragswert angenommen. Zwar war sein erklärtes Ziel, mit der (auch) europaweiten Ausschreibung nicht nur die EU-Parameter zu wahren. Zugleich strebte er ein annehmbares Wettbewerbsergebnis an. Er hat jedoch durch Benennung der Vergabekammer in den Bekanntmachungen als Folge seiner Fehlschätzung zum Auftragswert den Rechtsschein erzeugt, die Bieter könnten Primärrechtsschutz beanspruchen. Bei pflichtgemäßer Auftragswertschätzung hätte dieser Irrtum auf Bieterseite durch einen entsprechenden Hinweis des Auftraggebers – auch bei einer aus Wettbewerbsgründen europaweiten Bekanntmachung – vermieden werden können.

Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Festsetzung einer Gebühr, weil der Auftraggeber nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG unter die persönliche Gebührenfreiheit fällt.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Mit dem Nachprüfungsverfahren stellten sich für die Antragstellerin, die ein Angebot weit unterhalb des Schwellenwertes abgegeben hatte, Rechtsfragen, deren Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben, § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.