Verwaltungsgericht Cottbus Urteil vom 28.02.2013 – VG 5 K 914/11

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 15.987,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger zu ¾ und der Beklagten zu ¼ auferlegt.

Die Zuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist das Urteil wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger arbeitet als beamteter Feuerwehrmann bei der Beklagten. Er arbeitet im Schichtdienst. Unter dem 18. September 2007 beantragte der Kläger, ab dem 1. Oktober 2007 über eine regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus bis zu 56 Stunden zu arbeiten. Dem entsprach die Beklagte. Ab dem 1. Oktober 2007 arbeitete der Kläger regelmäßig durchschnittlich wöchentlich 56 Stunden. Die Dienststunden, die der Kläger regelmäßig durchschnittlich wöchentlich über 48 Stunden hinaus arbeitete, galt die Beklagte teilweise in Freizeit bzw. Geld ab. In der Zeit von Oktober 2007 bis Dezember 2009 galt die Beklagte die 55. und 56. Arbeitsstunde ab. Ab Januar 2010 galt die Beklagte die 53., 54., 55. und 56. Arbeitsstunde ab.

Am 15. Dezember 2010 beantragte der Kläger, ihm rückwirkend ab dem 1. Oktober 2007 sämtliche Dienststunden zu vergüten, die er über eine Höchstarbeitsgrenze von 48 Stunden pro Woche hinaus gearbeitet hat. Dabei bezog er sich auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2010 (C 429/09). Den Antrag beschied die Beklagte nicht. Später erweiterte der Kläger den Antrag; er bezog Dienststunden ab der 41. Wochenstunde ein. Auch diesen Antrag beschied die Beklagte nicht.

Daraufhin hat der Kläger am 13. Dezember 2011 Klage erhoben. Mit dieser verfolgt er sein Begehren weiter.

In der mündlichen Verhandlung vom 17. Januar 2013 hat der Kläger die Klage zurückgenommen, soweit es um Abgeltung bis zur 48. Wochenstunde geht.

Am 18. Februar 2013 hat der Kläger die Klage um Abgeltung für das Jahr 2011 erweitert, nachdem die Beklagte entsprechende behördliche Anträge des Klägers nicht beschieden hatte.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm für in der Zeit vom 1. Oktober 2007 bis 31. Dezember 2011 zu viel geleistete Arbeit von insgesamt 967,5 Stunden (67,5 Stunden für das Jahr 2007, 270 Stunden jeweils für die Jahre 2008 und 2009, 180 Stunden jeweils für die Jahre 2010 und 2011) Freizeitausgleich zu gewähren,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die vorgenannten 967,5 Mehrarbeitsstunden im Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis 31.12.2011 insgesamt eine Vergütung nach Maßgabe der Stundensätze der jeweils gültigen Mehrarbeitsvergütungsverordnung gem. Besoldungsgruppe A9 in Höhe von 17.246,43 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von 17.246,43 Euro ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist insbesondere der Auffassung, dass die in Artikel 6 Buchstabe b) der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 normierte durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden für den Kläger nicht gelte. Das Land Brandenburg habe von der Öffnungsklausel in Artikel 22 Abs. 1 der Richtlinie Gebrauch gemacht. Soweit die Umsetzung der Öffnungsklausel in nationales Recht fehlgeschlagen sein sollte, könne insoweit jedenfalls kein qualifizierter Verstoß angenommen werden. Zudem habe die Beklagte keinen Einfluss auf die Umsetzung der Öffnungsklausel gehabt. Hinsichtlich der Abgeltung für das Jahr 2007 erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Sämtliche Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Das Verfahren ist gem. § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Die Klagerücknahme betrifft die Abgeltung bis zur 48. Wochenarbeitsstunde. Insoweit hat der Kläger die Klage ausdrücklich zurückgenommen. Darüber hinaus betrifft die Klagerücknahme die Abgeltung auf einer Berechnungsbasis von mehr als (pauschalierten) 45 Arbeitswochen pro Jahr. Bei Klageerhebung hat der Kläger noch eine Abgeltung auf der Basis von 52 Arbeitswochen pro Jahr begehrt. Dieses 45 Jahreswochen überschreitende Petitum hat der Kläger mit seiner Antragstellung fallen gelassen. Darin liegt eine konkludente Klagerücknahme.

Mit dem Hauptantrag, also soweit der Kläger Freizeitausgleich begehrt, hat die Klage keinen Erfolg. Nach allen hier in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen (unionsrechtlicher und beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch sowie Mehrarbeitsausgleich gem. § 76 Abs. 2 LBG bzw. § 38 Abs. 2 LBG a.F.) kommt ein Freizeitausgleich nicht in Betracht – sondern wandelt sich in einen Ausgleichsanspruch in Geld -, wenn er aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahreszeitraumes gewährt werden kann. So liegt es hier. Die Beklagte hat vorgetragen, dass (letztlich aus dienstorganisatorischen Gründen, um die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr nicht zu gefährden) die vom Kläger abgegolten begehrte Zuvielarbeit nicht innerhalb des nächsten Jahres in Freizeit ausgeglichen werden könne. Dies kann letztlich nicht zweifelhaft sein, und zwar mit Blick sowohl auf den erheblichen Umfang der auszugleichenden Zuvielarbeit des Klägers (967,5 Stunden) als auch den Umstand, dass eine Vielzahl weiterer Feuerwehrleute parallel gelagerte Verfahren auf Abgeltung betreiben.

Die Klage hat mit dem Hilfsantrag überwiegend Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch auf Geldentschädigung nach Maßgabe des Tenors.

Anspruchsgrundlage ist in erster Linie der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass ein qualifizierter Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 (Arbeitszeitrichtlinie) einen Ausgleichsanspruch in Freizeit bzw. Geld vermittelt, sofern zwischen Verstoß und Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 29.11 – Juris).

Das ist hier der Fall.

Es liegt ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie vor.

Es ist – die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie zunächst hinweggedacht – in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer über die dort festgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden hinaus arbeitet (Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.). Das ist im Fall des Klägers gegeben. Dieser hat im hier streitbefangenen Zeitraum wöchentlich durchschnittlich 56 Stunden gearbeitet, von denen ihm lediglich 2 bzw. 4 Stunden abgegolten wurden.

An einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie fehlt es auch nicht deshalb, weil der Mitgliedstaat etwa wirksam von der Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie Gebrauch gemacht hat, die es erlaubt, Art. 6 der Richtlinie unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden.

Vielmehr hat der Mitgliedsstaat, hier in Gestalt des Landes Brandenburg als der Körperschaft, die kompetenzrechtlich im Land Brandenburg für die Festlegung der Arbeitszeit der Beamten u.a. auch der Kommunen zuständig ist, die Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie in einer einen qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht begründenden Weise nicht oder fehlsam umgesetzt. Auf die Öffnungsklausel kann sich die Beklagte daher vorliegend nicht berufen.

Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie steht es einem Mitgliedsstaat frei, Art. 6 der Richtlinie nicht anzuwenden, wenn er u.a. dafür sorgt, dass a) kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b) genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraumes zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt, und dass b) keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten. Die letztgenannte Bestimmung zu b) hat das Land Brandenburg in einer einen qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht begründenden Weise nicht oder fehlsam umgesetzt.

Das Dienstrecht im Land Brandenburg, sei es das Beamtengesetz, seien es die einschlägigen Arbeitszeitverordnungen, lässt an keiner Stelle erkennen, dass die Weigerung, wöchentlich durchschnittlich über 48 Stunden hinaus zu arbeiten, keine Nachteile nach sich ziehen darf. Dies weckt Zweifel, ob von einer Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) überhaupt die Rede sein kann. Einer wirksamen Umsetzung gebricht es jedenfalls an der nötigen Transparenz.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften erfordert die Umsetzung einer Richtlinie zwar nicht unbedingt eine förmliche und wörtliche Übernahme ihrer Bestimmungen in eine ausdrückliche, besondere Rechtsvorschrift; ihr kann vielmehr durch einen allgemeinen rechtlichen Kontext Genüge getan werden, wenn dieser tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie hinreichend klar und bestimmt gewährleistet (etwa Urteile vom 9. September 1999 – Rs. C – 217/97 Rn. 31 – und vom 20. Mai 1992 – Rs. C 190/90 Rn. 17 -). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ist jedoch erforderlich, dass die Rechtslage hinreichend bestimmt, klar und transparent ist und die Begünstigten in die Lage versetzt, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese ggf. vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (etwa Urteile a.a.O. sowie Urteil vom 18. Januar 2001 – Rs. C – 192/99 – Rn. 22). Diese Rechtsprechung wird vom Gerichtshof immer wieder als besonders bedeutsam hervorgehoben. Hier fehlt es an den genannten Voraussetzungen. Weder in der brandenburgischen Arbeitszeitverordnung Feuerwehr vom 3. August 2007 (GVBl. II S. 274) noch in der Verordnung über die Arbeitszeit für die Beamten des Polizeivollzugsdienstes, des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Justizvollzugsdienstes des Landes Brandenburg vom 16. September 2009 (GVBl. II S. 686), in denen (in § 4 Abs. 3 bzw. § 21 Abs. 4) Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie umgesetzt wird, finden sich irgendwelche Hinweise auf die Anforderung in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie. Diese wird schlicht ausgeblendet. Das Nachteilsverbot, das mit Blick auf den Schutzcharakter der Arbeitszeitrichtlinie wesentliche Bedeutung hat, kommt auch nicht in sonstigen veröffentlichten nationalen Rechtsvorschriften, wie insbesondere den Beamtengesetzen, in die der insoweit begünstigte Arbeitnehmer etwa Einsicht nehmen könnte, mit hinreichender Bestimmtheit, Klarheit und Transparenz zum Ausdruck. Das gilt insbesondere für die – lediglich generalklauselartig formulierte - beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gem. § 45 BeamtStG bzw. § 45 LBG a.F.. Zudem wäre, selbst wenn man unterstellt, dass solche Rechtsvorschriften vorhanden sind, auf diese in den Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie umsetzenden brandenburgischen Arbeitszeitverordnungen hinzuweisen, woran es ebenfalls fehlt. Anderenfalls wäre nämlich der durch Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie begünstigte Arbeitnehmer, der typischerweise gerade über keine vertieften juristischen Kenntnisse verfügt, nicht mit der gebotenen Gewähr in der Lage, die erforderliche inhaltliche Verknüpfung zwischen den Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie umsetzenden nationalen Vorschriften der Arbeitszeitverordnung und dem an anderer Stelle normierten Nachteilsverbot herzustellen. So wäre etwa der begünstigte (beamtete) Arbeitnehmer nicht mit der gebotenen Gewähr in der Lage zu erkennen, dass seine – aus dienstlichen Gründen grundsätzlich mögliche – Umsetzung dem Nachteilsverbot des Art. 22 Abs. 1 Bucht. b) Arbeitszeitrichtlinie unterfällt, weil sie deshalb erfolgt, weil er nicht bereit ist, über die wöchentliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden hinaus zu arbeiten. Übrigens greifen die Arbeitszeitverordnungen sowohl des Bundes als auch der Bundesländer, die von der Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie Gebrauch gemacht haben – anders als das Land Brandenburg –, das Nachteilverbot des Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie gerade ausdrücklich auf (vgl. etwa § 13 Abs. 2 Satz 2 AZV Bund, § 1 Abs. 4 Satz 3 Hessische AZVO, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Bayerische Arbeitszeitverordnung, § 9 Abs. 2 Satz 3 Niedersächsische ArbZVO, § 11 Abs. 1 Nr. 2 Sächsische AZVO).

Gegen das vorgenannte europarechtliche Transparenzgebot wurde zudem in hinreichend qualifizierter Weise verstoßen. Ein qualifizierter Verstoß liegt dann vor, wenn der Mitgliedsstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt u.a. davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedsstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes verkannt worden ist (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.). Das ist hier der Fall. Inhalt und Anforderungen des europarechtlichen Transparenzgebots sind – wie ausgeführt – in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der europäischen Gemeinschaften geklärt. Das Transparenzgebot verpflichtet den nationalen Rechtsetzer zur Schaffung einer hinreichend bestimmten, klaren und transparenten Rechtslage. Insoweit ist das Umsetzungsermessen des Mitgliedsstaates begrenzt. Der hier umzusetzende Art. 22 Abs. 1 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie ist (ebenfalls) eindeutig, wenn er bestimmt, dass keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen dürfen, dass er nicht bereit ist, über die wöchentliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden hinaus zu arbeiten. Dadurch, dass das Land Brandenburg dieses Nachteilsverbot bei der Umsetzung in nationales Recht – wie ausgeführt – nicht auch nur ansatzweise (bestimmt und klar) zum Ausdruck gebracht hat, hat es sein Umsetzungsermessen offenkundig und erheblich überschritten. Für die Annahme eines hinreichend qualifizierten Verstoßes spricht auch, dass sich dem brandenburgischen Rechtsetzer dieser Mangel nachgerade aufdrängen musste, da er mit seiner Umsetzungspraxis aus der Phalanx des Bundes und der anderen Bundesländer – und zwar soweit ersichtlich als einziges Bundesland - ausgeschert ist. Jedenfalls auf Bundesebene ist das Nachteilsverbot mit Wirkung vom 1. September 2008 ausdrücklich in die dortige AZV eingefügt worden und konnte und musste seitdem dem brandenburgischen Rechtsetzer bekannt sein. Darin liegt im Ergebnis ein unentschuldbarer Rechtsirrtum, der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (ein) Indiz für einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht ist (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 – Rs. C – 46/93 und – 48/93 – juris). Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Gerichtshof den Verstoß gegen Unionsrecht bereits selbst festgestellt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 a.a.O.).

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Land Brandenburg – und nicht sie – Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht oder fehlsam umgesetzt hat. Denn dies ändert nichts daran, dass sie in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin des Klägers, in welcher sie gehalten ist, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.), in hinreichend qualifizierter Weise gegen Art. 6 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie verstoßen hat. Im Übrigen ist dem Europarecht eine nationalstaatliche Differenzierung zwischen Land und Kommunen, auf die sich die Beklagte im Ergebnis beruft, fremd. Das Europarecht kennt allein die jeweiligen Mitgliedsstaaten ungeachtet ihrer jeweiligen nationalstaatlichen Verfasstheit.

Ein Defizit bei der Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie, welches die Qualität eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Unionsrecht besitzt, liegt zudem darin begründet, dass die Umsetzung lediglich im Verordnungswege erfolgt ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften lässt sich die Unvereinbarkeit von nationalem Recht mit den Gemeinschaftsvorschriften letztlich nur durch verbindliche nationale Bestimmungen ausräumen, die denselben rechtlichen Rang haben wie die zu ändernden Bestimmungen (etwa Urteil vom 8. Juli 1999 – Rs. C – 354/98 Rn. 11). Nichts anderes kann gelten, wenn nationales Recht – wie hier - um gemeinschaftsrechtliche Ausnahmetatbestände (wie Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie) ergänzt wird. Maßgebliche Rechtsfertigung ist in beiden Fällen, dass die effektive Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts nicht durch normenhierachische Differenzierungen im nationalen Recht behindert werden soll. Vorliegend hat der brandenburgische Normsetzer konkrete Regelungen zur Arbeitszeit – jedenfalls zur Mehrarbeit und zum Bereitschaftsdienst – im Landesbeamtengesetz getroffen (§ 76 Abs. 2, 3 LBG bzw. § 38 Abs. 2, 3 LBG a.F.). Er hat damit die Anforderungen, die normenhierachisch an die Einfügung europarechtlicher Ausnahmetatbestände – wie Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie – zu stellen sind, auf die Ebene des förmlichen Landesgesetzes hochgezont. Umgesetzt hat der brandenburgische Normsetzer Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie jedoch lediglich – wie ausgeführt – im Verordnungsweg.

Kann sich die Beklagte mithin nicht auf Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie berufen und liegt ein qualifizierter Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie vor, besteht auch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen diesem Verstoß und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre.

Der Höhe nach besteht der Schadensersatzanspruch im Umfang des Tenors. Er berechnet sich wie folgt: Auszugehen ist von 52 Wochen im Jahr, von denen 7 Wochen pauschalierend mit Blick auf Urlaubsansprüche und Wochenfeiertage abzuziehen sind, so dass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen im Jahr zugrunde zu legen sind. Als auszugleichende Zuvielarbeit sind angesichts dessen, dass der Kläger im hier interessierenden Zeitraum 56 Stunden gearbeitet hat, 8 Stunden anzusetzen. Davon sind die Stunden abzuziehen, die die Beklagte dem Kläger bereits aufgrund interner Dienstvereinbarungen abgegolten hat. Dass sind für den Zeitraum von Oktober 2007 bis Dezember 2009 jeweils 2 Stunden pro Wochen und für die Zeit ab Januar 2010 jeweils 4 Stunden pro Woche. Für den Zeitraum von Oktober 2007 bis Dezember 2009 sind mithin 6 Stunden und für die Zeit ab 2010 4 Stunden pro Woche auszugleichen. Unter Berücksichtigung von 45 Wochen im Jahr ergeben sich für die Zeit von Oktober 2007 bis Dezember 2007 67,5 Stunden, für die Jahre 2008 und 2009 jeweils 270 Stunden und für die Jahre 2010 und 2011 jeweils 180 Stunden. Diese Stunden der Zuvielarbeit sind unter Rückgriff auf die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung zu entschädigen. Dies sind, bezogen auf das vom Kläger innegehabte Statusamt (A 9), für das Jahr 2007 (unter Berücksichtigung der Maßgaben der 2. BesÜV) 14,94 Euro, für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 28. Februar 2010 16,39 Euro und für die Zeit ab dem 1. März 2010 17,08 Euro.

Wegen des Vorrangs des Europarechts ist der unionsrechtliche Schadensersatzanspruch des Klägers auch nicht auf die (geringeren) Ausgleichsansprüche beschränkt, die ihm in den internen Dienstvereinbarungen der Beklagten gewährt werden.

Der unionsrechtliche Schadensersatzanspruch des Klägers für Zuvielarbeit im Jahr 2007 ist auch nicht verjährt. Denn der Kläger hat vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist (vgl. zu dieser Frist Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.) Widerspruch erhoben. Dieser hat den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB). Der Widerspruch ist in dem „Antrag“ des Klägers aus Dezember 2010 zu sehen. Dieser „Antrag“ erweist sich im Ergebnis der gebotenen Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB als Widerspruch. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zeichnet sich ein Widerspruch in Abgrenzung zu einem bloßen Ausgangsantrag dadurch aus, dass der Betroffene den eindeutigen Willen erkennen lässt, den geltend gemachten Anspruch nötigenfalls auch gerichtlich durchzusetzen. Demgegenüber ist ein Ausgangsantrag zunächst nur auf die Konkretisierung eines sich aus dem Gesetz abstrakt ergebenden Anspruchs gerichtet (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 B 27.10 – Juris). Der „Antrag“ des Klägers aus Dezember 2010 ist nicht lediglich auf die Konkretisierung eines sich aus dem Gesetz abstrakt ergebenden Anspruchs gerichtet. Mit dem „Antrag“ fordert der Kläger unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 6 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie eine Abgeltung von Arbeit, die er über die Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden pro Woche hinaus erbracht hat. Damit macht der Kläger deutlich, dass er sich der ihm zustehenden Rechte bewusst ist. Der „Antrag“ lässt zudem erkennen, gerade auch mit Blick auf die Apodiktik und Stringenz seiner Formulierung, dass der Kläger bereit ist, den geltend gemachten Anspruch nötigenfalls auch gerichtlich durchzusetzen.

Einer Ausdeutung des „Antrags“ vom Dezember 2010 in einen Widerspruch steht auch nicht entgegen, dass der Kläger zunächst einen Ausgangsantrag stellen musste. Denn jedenfalls in den Fällen, in denen ein Anspruch – wie hier – auch im Wege der Leistungsklage verfolgt werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Oktober 2011 – OVG 4 B 13.11 – juris), ist in beamtenrechtlichen Streitigkeiten mit Blick auf § 54 Abs. 2 Beamtenstatusgesetz ein Widerspruch anstelle eines vorgängigen Ausgangsantrags zulässig (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. April 2011 a.a.O. sowie Beschluss vom 3. Juli 2004 – 2 B 52.03 – Juris).

Für das Jahr 2011 steht dem Kläger neben dem unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch zudem ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit zu (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 26. Juli 2012 a.a.O. sowie 29. September 2011 – 2 C 32.10 – Juris). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zu viel gearbeitet hat. Das ist vorliegend – wie ausgeführt - der Fall. Dabei kommt es im Rahmen des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs – anders als beim unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch – nicht darauf an, dass auch gerade in hinreichend qualifizierter Weise gegen (Unions-)Recht verstoßen wurde. Ausreichend ist, dass – jeweils einfach rechtswidrig - Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in einer den europarechtlichen Vorgaben genügender Weise in nationales Recht umgesetzt wurde und ein Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b) Arbeitszeitrichtlinie vorliegt. Ob dies auch in hinreichend qualifizierter Weise geschehen ist, ist unerheblich. Der beamtenrechtliche nationale Ausgleichsanspruch kommt allerdings nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier ab dem 1. Januar 2011 erfüllt. Denn mit seinem Widerspruch vom Dezember 2010 hat der Kläger, was insoweit für die Geltendmachung ausreicht, schriftlich zum Ausdruck gebracht, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O). In seinen Rechtsfolgen unterscheidet sich der nationale beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch nicht vom unionsrechtlichen Anspruch, so dass insoweit auf die obigen Ausführungen zum unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch verwiesen werden kann.

Der Anspruch auf Prozesszinsen rechtfertigt sich aus der entsprechenden Anwendung von § 291 S. 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O.).

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 155 Abs. 1, § 161 Abs. 3, § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO sowie § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 und § 709 ZPO. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist die Kostenentscheidung aufgrund § 161 Abs. 3 VwGO zu treffen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. Juli 1991 - 3 C 56.09 – Juris). Insbesondere hatte die Beklagte keinen zureichenden Grund dafür, den Antrag des Klägers auf Ausgleich der Zuvielarbeit nicht vor Klageerhebung zu bescheiden. Diese Verzögerung der Verwaltungsentscheidung war auch kausal für die Klageerhebung und den sich bis zur Klagerücknahme durch den Kläger fortsetzenden Prozess. Wegen der weiteren Begründung nimmt die Kammer Bezug auf ihren – den Beteiligten bekannten – Beschluss vom 27. Februar 2013 im Verfahren gleichen Rubrums VG 5 K 47/13.