Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 26.04.2013 – VG 5 L 321/12

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers im Verfahren 5 K 1005/12 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 20. Juni 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. September 2012 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

I. Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage ist zulässig, insbesondere gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Hiernach kann das Verwaltungsgericht auf Antrag in den Fällen, in denen ein Rechtsbehelf gegen einen belastenden Verwaltungsakt abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet, diese anordnen.

Die hier verfahrensgegenständliche Umsetzungsverfügung des Antragsgegners vom 20. Juni 2012 ist ein Verwaltungsakt (1.) und kraft Gesetzes sofort vollziehbar (2.).

1. Die vom Antragsgegner getroffene personalwirtschaftliche Maßnahme stellt einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG dar. Ihrer Qualifizierung als Verwaltungsakt steht nicht entgegen, dass die vom Antragsgegner zu Recht herangezogene Ermächtigungsgrundlage, § 28 Satz 2, zweiter Halbsatz des Landesbeamtengesetzes LBG, die gesetzliche Überschrift Umsetzung trägt und der Antragsgegner seine Maßnahme auch als Umsetzung bezeichnet. Zwar handelt es sich bei Umsetzungen von Beamten regelmäßig lediglich um behördeninterne Organisationsmaßnahmen ohne Verwaltungsaktqualität (vgl. BVerwGE 60, 144/145 ff.). Die Qualifikation einer Maßnahme als Verwaltungsakt hängt aber nicht entscheidend davon ab, wie sie bezeichnet wird, sondern dass sie die Merkmale des § 35 Satz 1 VwVfG erfüllt. Von einer Umsetzung in diesem Sinne ist deshalb nur auszugehen, wenn sie sich nach ihrem objektiven Regelungsgehalt auf eine das statusrechtliche Amt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (funktionelles Amt im konkreten Sinne) beschränkt (vgl. zu den Merkmalen einer Umsetzung als behördeninterner Organisationsmaßnahme: BVerwGE 60, 144/146). Verändert die Maßnahme das abstrakt-funktionelle Amt, liegt darin eine Regelung mit Außenwirkung und damit ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG.

So liegt der Fall hier. Die vorliegende Verfügung betrifft ihrem objektiven Sinngehalt nach nicht lediglich die konkrete dienstliche Verrichtung des Antragstellers, sondern greift in dessen abstrakt-funktionelles Amt und damit in seine individuelle Rechtssphäre ein. Das abstrakt-funktionelle Amt eines Beamten ist der einem statusrechtlichen Amt entsprechende Aufgabenkreis, der dem Inhaber dieses Statusamtes bei einer bestimmten Behörde auf Dauer zugewiesen ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 -, BVerwGE 126, 182, 184). Vorliegend ist dies für den das statusrechtliche Amt eines Studienrates A 13 bekleidenden Antragsteller seine Verwendung im Bereich des Staatlichen Schulamts Wünsdorf als Lehrkraft im Unterricht in der Sekundarstufe II (vgl. § 18 SchulLVO i. V. m. Anlage I zum BbgBesG). Mit seinem nunmehrigen Einsatz an einer Oberschule soll der Antragssteller dagegen nicht seinem Amt angemessen, sondern „unterwertig“ im Unterricht der Sekundarstufe I verwendet werden. Damit überträgt die streitgegenständliche Verfügung dem Antragsteller nicht lediglich einen anderen Dienstposten, sondern einen neuen, einer anderen Laufbahn entsprechenden abstrakt-funktionellen Aufgabenkreis (vgl. auch Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 18. Dezember 1986 – 4 S 135.86 -, ZBR 1987, 375).

Abgesehen davon berührt die – wenn auch vorübergehende - Verwendung des Antragstellers seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung (vgl. zu diesem Anspruch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 -, a. a. O.), was für sich genommen auch eine Regelung mit Außenwirkung bildet.

2. Diese Verfügung ist gemäß § 54 Abs. 4 BeamtStG sofort vollziehbar. Danach haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine Abordnung oder Versetzung keine aufschiebende Wirkung. Die inmitten stehende Verfügung des Antragsgegners ist eine Abordnung i.S. dieser Vorschrift. § 54 Abs. 4 BeamtStG knüpft an die Begrifflichkeit an, die der wortgleiche § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG verwendete (Plog/Wiedow, BBG Loseblattkommentar, Stand März 2013, § 54 BeamtStG Rn. 7; a.A. Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil C; BeamtStG § 54 Rn. 219: anwendbar allein auf die in §§ 14 und 15 BeamtStG geregelten Versetzungen und Abordnungen).

Der Antragsgegner stützt sich hierfür auf die Regelung des § 28 Satz 2, zweiter Halbsatz LBG, der für Umsetzungen die entsprechende Anwendung des § 29 Abs. 2 LBG bestimmt. Hiernach kann ein Beamter aus dienstlichen Gründen vorübergehend ganz oder teilweise auch zu einer nicht seinem Amt entsprechenden Tätigkeit abgeordnet werden, wenn ihm die Wahrnehmung der neuen Tätigkeit aufgrund seiner Vorbildung oder Ausbildung zuzumuten ist. Dabei ist auch die Abordnung zu einer Tätigkeit, die nicht einem Amt mit demselben Endgrundgehalt entspricht, zulässig. Durch die Verweisungsnorm des § 28 Satz 2, zweiter Halbsatz LBG hat der Landesgesetzgeber das Institut einer vom Regelfall der Umsetzung abweichenden Personalverfügung geschaffen, die ihrem objektiven Sinngehalt nach nicht nur in das abstrakt-funktionelle Amt eines Beamten eingreift, sondern ihn darüber hinaus verpflichtet, vorübergehend „unterwertig“ Dienst zu leisten. Eine solche „statusberührende“ Verfügung wurde schon unter Geltung des Beamtenrechtsrahmengesetzes als Abordnung qualifiziert (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. April 1982 - 2 C 41/80 -, BVerwGE 65, 270 ff.) und zwar auch dann, wenn – wie hier – ein Behördenwechsel unterbleibt (vgl. auch Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Beschluss vom 24. Juni 2010 – 12 L 461/10 -, zitiert nach juris, dort Rdn. 5).

II. Der Antrag ist auch begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs – hier der Klage – in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 anordnen, wenn das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Ist wie hier durch § 54 Abs. 4 BeamtStG die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs ausgeschlossen, spricht auf Grund der gesetzlichen Regelung eine Vermutung für ein das Individualinteresse überwiegendes öffentliches Interesse. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kommt in einem solchen Fall deshalb nur in Betracht, wenn das Individualinteresse aus besonderen Gründen diesem öffentlichen Interesse ausnahmsweise vorgeht. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Antragsteller aller Voraussicht nach in der Hauptsache Erfolg haben wird oder bei offenen Erfolgsaussichten besonders gewichtige Gründe zu seinen Gunsten sprechen.

Das ist hier der Fall. Die angefochtene Umsetzungsverfügung des Antragsgegners vom 20. Juni 2012 ist bei summarischer Prüfung offensichtlich rechtswidrig, weshalb die hier anzustellende Interessenabwägung zu Lasten des Antragsgegners ausfällt.

Rechtsgrundlage der hier als Umsetzung verfügten Maßnahme ist § 28 Satz 1 und 2, zweiter Halbsatz i. V. m. § 29 Abs. 2 LBG. Hiernach kann einem Beamten aus dienstlichen oder persönlichen Gründen innerhalb derselben Dienststelle ein anderer Dienstposten übertragen werden, wobei ihm aus dienstlichen Gründen vorübergehend ganz oder teilweise auch eine nicht seinem Amt entsprechende Tätigkeit übertragen werden kann, wenn ihm die Wahrnehmung der neuen Tätigkeit aufgrund seiner Vorbildung oder Ausbildung zuzumuten ist. Zulässig ist insoweit auch die Übertragung einer Tätigkeit, die nicht einem Amt mit demselben Endgrundgehalt entspricht.

Hier begegnet die der streitgegenständlichen Verfügung zu Grunde liegende Auswahlentscheidung durchgreifenden Bedenken hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Ausübung des dem Antragsgegner insoweit zukommenden Ermessens. Dieses muss der Dienstherr anhand der ihm gegenüber dem einzelnen Beamten obliegenden Fürsorgepflicht ausüben. Wegen der einseitigen Anordnungsbefugnis gegenüber seinen Beamten ist der Dienstherr gehalten, die ihm untergebenen Beamten mit Gerechtigkeit zu behandeln, ihnen die Erfüllung ihrer Dienste nach Möglichkeit zu erleichtern und ihre Belande wohlwollend zu berücksichtigen und zu wahren (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. Februar 2013 – 2 B 51/12 -, zitiert nach juris, dort Rdn. 8 f m. w. N.). Bei einer Organisationsentscheidung des Dienstherrn sind deshalb nicht nur Anhaltspunkte für eine Schädigung der körperlichen oder seelischen Gesundheit des Beamten zu berücksichtigen, einzubeziehen sind vielmehr auch besondere Schutzbedürfnisse des Beamten aus dem von Art. 6 des Grundgesetzes (GG) geschützten Bereich von Ehe und Familie sowie andere mit dem Wechsel des Dienstortes verbundene Nachteile für die private Lebensführung des Beamten. Dabei hat der Dienstherr im Rahmen einer von ihm zu treffenden Auswahlentscheidung alle Umstände der privaten Lebensführung des Beamten, die durch die Organisationsmaßnahme nachteilig betroffen sein können, zu ermitteln und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen.

Auf welche Weise der Dienstherr dieser gesetzlichen Verpflichtung nachkommt, bleibt seinem Organisationsermessen überlassen. Er darf – etwa wegen der Vielzahl der in die Auswahl einzubeziehenden Beamten - der Entscheidung auch ein Punktesystem zugrunde legen, solange dieses die umfassende Ermittlung und angemessene Gewichtung der individuellen Belange eines jeden einzelnen Beamten gewährleistet. Entscheidet sich der Dienstherr – wie vorliegend – hierfür, muss dieses Punktesystem so gestaltet sein, dass dadurch kein aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn zu beachtender Umstand der privaten Lebensführung des Beamten unberücksichtigt bleibt oder gar von vorn herein ausgeschlossen wird. Andernfalls wird die konkrete Ermessensentscheidung von vorn herein defizitär, weil in sie nicht alle Belange eingestellt worden sind, die einzustellen gewesen wären (vgl. zum Ganzen Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. Februar 2013 – 2 B 51/12 -, a. a. O., dort Rdn. 10 ff.).

So liegt der Fall aber hier.

Der Antragsgegner hat mit der hier verfahrensgegenständlichen Auswahlentscheidung die als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Dienstherrn geltenden Grundsätze verletzt, indem der von ihm hierfür verwendete Kriterienkatalog zur Punktevergabe gegen Art 3 Abs. 1 GG verstößt, und zwar jedenfalls soweit darin Lehrkräfte mit volljährigen Kindern in einer Schul- oder Berufsausbildung ungerechtfertigt besser gestellt werden als Lehrkräfte mit volljährigen Kindern, die studieren, ausbildungs- oder arbeitsplatzsuchend sind oder Freiwilligen- oder Wehrdienst leisten. Gleiches gilt, soweit der Antragsgegner diese Unterscheidung auch hinsichtlich der Punktevergabe für Alleinerziehende anwendet sowie im Hinblick darauf, dass hinsichtlich der Schwerbehinderung nicht die – für die Frage der Auswirkungen eines Wechsel des Dienstortes maßgebliche - jeweilige Art der Behinderung in die Sozialauswahl einfloss, sondern nur der Grad der Behinderung und dieser erst ab einem Grad der Behinderung von 50, ohne die Gleichstellungstatbestände des § 2 Abs. 3 SGB IX zu berücksichtigen (vgl. hierzu ausführlich bereits: Urteil der Kammer vom 14. Dezember 2009 – 5 K 1129/05 -, Seite10 ff. des Entscheidungsabdruckes, bestätigt durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. April 2012 – 4 B 40.10 -, zitiert nach juris, dort Rdn. 39 ff., 54 ff.75 ff.).

Unbeachtlich ist insoweit, dass der – ursprünglich für Versetzungen entwickelte, aber von dem Antragsgegner hier selbstbindend auch der verfahrensgegenständlichen Auswahlentscheidung zugrunde gelegte – Kriterienkatalog auf einer entsprechenden Dienstvereinbarung zwischen dem Dienstherrn und der zuständigen Personalvertretung beruht. Der Dienstherr kann sich durch eine Dienstvereinbarung nicht von Verpflichtungen befreien, die ihm im Verhältnis zum einzelnen Beamten von Verfassung wegen oder kraft Gesetzes obliegen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. Februar 2013 – 2 B 51/12 -, a. a. O., dort Rdn. 15).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Der sich danach ergebenden Betrag war aufgrund der Vorläufigkeit des Verfahrens zu halbieren.