Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 21.10.2016 – VG 1 L 397/16.A

Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 22. August 2016 (VG 1 K 1440/16.A) gegen die Abschiebungsanordnung in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 16. August 2016 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

I. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 22. August 2016 gegen die Abschiebungsanordnung in Ziffer 3. des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 16. August 2016 ist – insbesondere nach § 34a Abs. 2 S. 1 des Asylgesetzes (AsylG) – zulässig und begründet. Das öffentliche Interesse an einer alsbaldigen Vollziehung der Abschiebungsanordnung hat gegenüber dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers zurückzutreten, weil die Klage in der Hauptsache derzeit mit jedenfalls überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird.

Der angefochtene Bescheid des Bundesamtes ist jedenfalls aus formellen Gründen rechtswidrig, weil das Bundesamt den Antragsteller nicht angehört hat.

Um das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats zu erleichtern, führt der die Zuständigkeit prüfende Mitgliedsstaat nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EU) 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 (ABl. L 180 vom 29. Juni 2013, S. 31) – Dublin III-VO – ein persönliches Gespräch mit dem Antragsteller, das auch das richtige Verständnis der dem Antragsteller nach Art. 4 Dublin III-VO bereitgestellten Informationen – zu informieren ist unter anderem über die Kriterien für die Bestimmung des zuständigen Mitgliedsstaats und die Rangfolge der Kriterien in den einzelnen Schritten des Verfahrens, Abs. 1 lit. b) – ermöglichen soll (zu dem Zweck des Gesprächs, sicherzustellen, dass der Antragsteller das Merkblatt verstanden hat: Filzwieser/Sprung, Dublin III-VO, 2014, Art. 5 unter K2.). Unter den Voraussetzungen der Art. 21 und 23 Dublin III-VO kann ein anderer Mitgliedsstaat um Aufnahme oder Wiederaufnahme eines Drittstaatsangehörigen ersucht werden, wobei im Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedsstaats Beweismittel und Indizien verwandt werden, vgl. i. E. Art. 22 Abs. 2 – 5, Art. 23 Abs. 4 Dublin III-VO sowie die im Anhang II der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 118/2014 der Kommission vom 30. Januar 2014 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedsstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedsstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. L 39 v. 08.02.2014) benannten Beweise und Indizien, so u. a. ausführliche und nachprüfbare Erklärungen des Antragstellers. Das Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuch des ersuchenden Mitgliedsstaats hat Beweismittel oder Indizien und/oder sachdienliche Angaben aus der Erklärung des Antragstellers zu enthalten, anhand derer die Behörden des ersuchten Mitgliedsstaats prüfen können, ob ihr Staat gemäß den in der Dublin III-VO genannten Kriterien zuständig ist.

Eine Anhörung des Antragstellers in einem persönlichen Gespräch ist hier nicht erfolgt; vielmehr hat das Bundesamt am 01. August 2016 Kroatien unter Bezugnahme auf den EURODAC-Treffer „HR 21258197“ um dessen Aufnahme ersucht, ohne ihm zuvor Gelegenheit gegeben zu haben, zur Frage des zuständigen Mitgliedstaats vortragen zu können.

Das persönliche Gespräch war auch nicht entbehrlich.

Nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 Dublin III-VO darf auf das persönliche Gespräch verzichtet werden, wenn entweder der Antragsteller flüchtig ist (lit. a) oder wenn der Antragsteller, nachdem er die in Art. 4 Dublin III-VO genannten Informationen erhalten hat, bereits die sachdienlichen Angaben gemacht hat, so dass der zuständige Mitgliedsstaat auf andere Weise bestimmt werden kann (lit. b). Die letztgenannte Alternative käme etwa in Betracht, wenn eine schriftliche Eingabe durch einen Rechtsvertreter vorliegt (Filzwieser/Sprung, Dublin III-VO, 2014, Art. 5 unter K4.) In dem Fall des Art. 5 Abs. 2 S. 1 lit. b) Dublin III-VO gibt der Mitgliedsstaat dem Antragsteller Gelegenheit, alle weiteren sachdienlichen Informationen vorzulegen, die für die ordnungsgemäße Bestimmung des zuständigen Mitgliedsstaats von Bedeutung sind, bevor eine Entscheidung über die Überstellung des Antragstellers in den nach Art. 26 Abs. 1 Dublin III-VO zuständigen Mitgliedsstaat ergeht, § 5 Abs. 2 S. 2 Dublin III-VO.

Die Voraussetzungen dieser Ausnahmebestimmungen liegen nicht vor.

Der Antragsteller war zu keinem Zeitpunkt flüchtig (zur Anhörungsverpflichtung nach erneuter Kontaktaufnahme vgl. Filzweiser/Sprung: Dublin III-Verordnung, 2014, Art. 5 unter K3.) noch hatte er die sachdienlichen Angaben zu der Frage des zuständigen Mitgliedsstaats gemacht.

Das Gericht kann offen lassen, ob der Antragsteller entsprechend den Anforderungen des Art. 4 Dublin III-VO hinreichend informiert worden ist. Das ihm von Seiten des Bundesamtes übergebene „Merkblatt Dublinverfahren Arabisch D1263“ entspricht zumindest nicht dem Merkblatt, das die EU-Kommission entsprechend der Verpflichtung in Art. 4 Abs. 3 Dublin III-VO als Anlage X ihrer Durchführungsverordnung (EU) Nr. 118/2014 der Kommission vom 30. Januar 2014 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedsstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedsstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. L 39 v. 08.02.2014) vorgesehen hat und es erscheint mindestens zweifelhaft, ob dem Antragsteller die in Art. 4 Abs. 1 lit a) bis f) Dublin III-VO benannten Aspekte – so insbesondere hinsichtlich der Erfordernisse eines persönlichen Gesprächs gemäß Art. 5 und die Möglichkeit, Angaben über die Anwesenheit von Familienangehörigen u. a. nahestehender Personen zu machen, lit c), und die Möglichkeit zur Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen eine Überstellungsentscheidung und gegebenenfalls zur Beantragung einer Aussetzung der Überstellung, lit. d) – hinreichend mitgeteilt worden sind und ob ein eventueller Verstoß vorliegend unbeachtlich sein könnte (vgl. auch VG Magdeburg, Beschluss vom 23. Juni 2015 – 9 B 125/15 – unter Verweis auf VG Schwerin, Beschl. v. 17. März 2015 [3 B 687/15 As] juris Rn. 36 – Fehler entspr. § 46 VwVfG unbeachtlich).

Der Antragsteller hat jedenfalls nicht die sachdienlichen Angaben zur Frage des zuständigen Mitgliedsstaats nach Artt. 8 ff. Dublin III-VO gemacht.

Das von dem Antragsteller am 12. April 2016 ausgefüllte Formular des Bundesamtes (Bl. 26 BA I) fragt zwar nach „Verwandten in Deutschland“ – der Antragsteller hat „Großfamilie“ angekreuzt – und nach dem Einreisedatum in die Bundesrepublik Deutschland und die Art der Einreise („Landweg“, „Luftweg“, „Seeweg“), ohne dass sich allein daraus jedoch hinreichende Erkenntnisse für die Zuständigkeitsbestimmung gewinnen ließen.

Entsprechendes gilt im Ergebnis ebenso für die handschriftlichen Ausführungen des Antragstellers, die sich in arabischer Sprache und in einer von einem „………..“ gefertigten Übersetzung in die deutsche Sprache auf S. 55/57 des Verwaltungsvorgangs befinden und die das Erfordernis einer Anhörung verstärken, wenn der Antragsteller ausführt, er habe „in Deutschland viele Freunde und Verwandte“.

Gerade mit Blick auf die Zuständigkeitskriterien nach Art. 9 ff. Dublin III-VO für Familienangehörige erscheint die persönliche Anhörung auch nicht allein wegen der Ausführungen seiner Verfahrensbevollmächtigten in deren Schreiben an das Bundesamt vom 07. Juli 2016 entbehrlich, in dem sie zu dem Reiseweg des Antragstellers Stellung nimmt.

Die Verletzung des Art. 5 Dublin III-VO ist im vorliegenden Verfahren beachtlich, weil diese Bestimmung nicht lediglich dem öffentlichen Interesse der Mitgliedsstaaten dient, sondern – wie bereits die Anforderungen nach Art. 5 Abs. 3, 4, 5 und 6 S. 3 Dublin III-VO verdeutlichen – auch subjektive Rechte der Schutzsuchenden begründet (ebenso VG Freiburg, Beschl. v. 16. Februar 2016 – A 1 K 278/16 – juris Rn. 7; VG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 01. Juni 2016 – VG 2 L 171/16.A – BA S. 3 und ausf. Beschl. v. 22. September 2016 – VG 2 L 300/16.A – juris Rn. 16 ff.; VG Potsdam, Beschlüsse vom 12. Juli 2016 – VG 4 L 532/16.A – BA S. 3 u. v. 14. Juli 2016 – VG 4 L 539/16.A – BA S. 3; vgl. auch die Erwägungen im Urt. d. EuGH v. 07. Juni 2016 – Rs. C 63-15 [Mehrdad Ghezelbash ./. NL] – insb. Rn. 48 und 53).

Ob der Verfahrensfehler der Dublin III-VO entsprechend § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) unbeachtlich sein könnte (vgl. VG Schwerin, Beschl. v. 26. September 2014 – 3 B 655/14 As – juris Rn. 26; so bei einem Fehler nach Art. 5 Dublin III-VO auch VG Cottbus, Beschl. d. 5. Kammer v. 22. Juli 2016 – VG 5 L 334/16.A – BA S.2/3, Beschl. v. 11. Oktober 2016 – VG 5 L 387/16.A und – auf § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG abstellend – VG Potsdam, Beschl. v. 02. Februar 2016 – VG 6 L 84/16.A – BA S. 3; vgl. auch allgemein zur Fehlerfolge bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Kommission: EuGH, Urt. v. 14. Februar 1990 – C-302/87 – juris Rn. 31 ), erscheint mit Blick auf die detaillierten Regelungen in Art. 5 Dublin III-VO, so insbesondere zur Entbehrlichkeit des Gesprächs, Art. 5 Abs. 2 Dublin III-VO, zweifelhaft und bedürfte einer Klärung in einem Hauptsacheverfahren. Das Gericht schließt sich in dem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes der Auffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) an, das seine ablehnende Meinung wie folgt begründet hat (Beschluss v. 22. September 2016 – VG 2 L 300/16.A – juris Rn. 29 ff.):

„…Die danach als Verfahrensrecht europarechtlich geschützten und rechtsbehelfsfähigen Rechte der Antragsteller im obigen Sinne können nicht dadurch außer Beachtung bleiben, dass § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) Anwendung findet (a. A. VG Schwerin, Beschluss vom 26. September 2014 – 3 B 655/14 – juris Rndr. 26). Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung des Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Im Asylverfahren, das nur gebundene Entscheidungen kennt, kann allein eine fehlende Anhörung die Aufhebung eines Bescheides nach diesem Maßstab zwar grundsätzlich nicht rechtfertigen. Vielmehr ist es danach üblicherweise Sache des Gerichts, die gesetzlich gebotenen Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts durchzuführen.

Es liegt aber kein Regelfall (vgl. Art. 291 AEUV) des indirekten Vollzugs von Unionsrecht vor, bei dem – nur – die Grundsätze der Effektivität und Nichtdiskriminierung einzuhalten sind. Vorliegend fehlen keine speziellen gemeinschaftsrechtlichen Regelungen, weshalb die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsender Rechte gewährleisten sollen, nicht im Rahmen der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten von diesen unter Beachtung des Äquivalenz- und des Effektivitätsprinzips geregelt werden können und § 46 VwVfG Anwendung finden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38/07 -, NVwZ 2009, 653 = juris, Rn. 41).

Die Verletzung von dem Schutz der betroffenen Antragsteller dienenden europarechtlichen Verfahrensvorschriften sind als wesentliche Verfahrensfehler anzusehen, die unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen auf das Ergebnis ihrer Entscheidung rechtlich relevant sind (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 16. Aufl., § 46, Rn. 5 m.w.N.). Die oben dargestellten spezifischen Verfahrensvoraussetzungen des Art. 4 und 5 (persönliches Gespräch/Ermöglichung der richtigen Verständnisses der bereitgestellten Informationen/sachdienliche Angaben zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates auf andere Weise/ordnungsgemäße Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates, bevor eine Entscheidung über die Überstellung ergeht/zeitnah, in jedem Fall aber, bevor entschieden wird) sind als europarechtlich spezieller geregelt anzusehen als das Verfahren über die Anhörung nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Dies gilt insbesondere, da vorliegend europarechtlich eindeutig vor Erlass der Vollzugsentscheidung die Information und Anhörung durchzuführen ist, weshalb eine Heilung ausgeschlossen ist…“

Im Übrigen könnte hier gerade nicht festgestellt werden, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, noch wäre eine solche Feststellung gar mit dem erforderlichen Offensichtlichkeitsurteil zu treffen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 83b AsylG.

III. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 80 AsylG.