Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 26.01.2018 – VG 4 L 449/17

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle des Leiters Sachgebiet Personaleinzelangelegenheiten zur Kennziffer 14/17 mit anderen Bewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist und zwei Wochen nach der Zustellung einer Entscheidung vergangen sind.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der Antrag ist wie aus dem Tenor ersichtlich zulässig und begründet.

Die vorläufige Untersagung einer Beförderung des Beigeladenen vor dem Antragsteller erscheint zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Beförderungsanspruch geboten (§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -). Der Antragsteller hat die Gefahr glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 934 Zivilprozessordnung – ZPO -), dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung seines im Rahmen des vorliegenden sogenannten Konkurrentenstreitverfahrens bestehenden Rechts (Anordnungsanspruch) vereitelt (Anordnungsgrund) würde.

Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers besteht auch angesichts seiner Beschäftigung seit dem 1. Oktober 2017 auf einer Stelle, die für die Tarifbeschäftigten der EG 12 TV-L zugeordnet ist. Wie für den Antragsteller im Schriftsatz vom 19. Dezember 2017 zutreffend und ohne Widerspruch im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 18. Januar 2018 bemerkt, stellt die ausgeschriebene Stelle als Beamter für den Antragsteller eine Beförderungsstelle dar. Sie ist mit A 12 nach dem Brandenburgischen Besoldungsgesetz bewertet und für den nach A 10 besoldeten Antragsteller zweifellos eine höherwertige Beförderungsstelle, die nach Ablauf der beamtenrechtlichen Standzeit auch mit ihm besetzt werden kann. Dass die von ihm jetzt als Angestellter wahrgenommene Sachgebietsleiterstelle bei der ZBB Brandenburg nach der Entgeltgruppe E 12 TV-L besoldet wird, ändert hieran nichts.

Es bestehen überwiegende Gründe für die Annahme, dass die Ablehnung des Beförderungsbegehrens des Antragstellers durch die Antragsgegnerin ermessensfehlerhaft ist, soweit sie auf der Absicht beruht, zuvor den Beigeladenen zu befördern. Gemäß Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG – hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die hiervon erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei dient die grundgesetzliche Festlegung zum einem dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes, zum anderen dem rechtlichen Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen durch Begründung eines grundrechtsgleichen Rechts auf ermessens- und beurteilungsfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch- vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juni 2015 und 16. Dezember 2013 – 2 BvR 161/15 und 1958/13 -, juris). Ein abgelehnter Bewerber, dessen diesbezügliches subjektives Recht durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann danach eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also ernstlich möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16, juris Rn. 43)

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller und aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen im Hinblick auf das von dem Beurteilten ausgeübte Statusamt vorzunehmen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist.

Allerdings können dienstliche Beurteilungen von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit dahingehend überprüft werden, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat.

Von diesen Maßstäben ausgehend verletzt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin den Antragsteller in seinen Rechten, weil die Beurteilung des Beigeladenen rechtwidrig und das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt worden ist.

In Konkurrentenstreitverfahren hat die inzidente verwaltungsgerichtliche Prüfung der einer Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilungen unter allen Gesichtspunkten zu erfolgen, die ihre – maßgebliche – Eignung als Auswahlgrundlage beeinträchtigen könnten (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Oktober 2015 – 4 S 1799/15 -; bestätigt durch BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 -, juris;).

Zu beanstanden ist vorliegend bereits der erheblich unterschiedliche Beurteilungszeitraum. Während der Antragsteller für den Zeitraum vom 1. September 2013 bis 31. August 2016 im Hinblick auf sein Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 beurteilt wurde, umfasst die Beurteilung des Beigeladenen vom 24. Mai 2017 lediglich den kurzen, nicht vergleichbaren und danach liegenden Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis (ebenfalls rechtswidrig ) 31. Mai 2017 (statt 24. Mai 2017) als angeblichem Endpunkt der Erkenntnisgewinnung. Ein dermaßen unterschiedlicher und hinsichtlich eines Konkurrenten gegenüber dem anderen viel zu kurzer Zeitraum stellt keine hinreichende Grundlage für eine Auswahlentscheidung dar (vgl.BVerwG, Beschluss vom 26. März 2014 – 1 WB 44.14, juris Rn. 41 ff.; VG Potsdam, Beschluss vom 27. September 2017 – VG 2 L799/17 -, BA 6)

Die Beurteilung des Beigeladenen durch die Behörde für Inneres und Sport – Amt für Innere Verwaltung und Planung – Personalmanagement der Freien Hansestadt Hamburg ist zudem in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft, da unvollständig und widersprüchlich.

In der Kategorie „Denken und Urteilen“ mit sechsfacher Gliederung der Leistungsbeurteilung von „entspricht nicht den Anforderungen“ bis „übertrifft die Anforderungen in besonderen Maße“ wurde der Beigeladene zu drei Aspekten sowie insgesamt mit „übertrifft die Anforderungen“ beurteilt, wobei zwei Aspekte als für den Arbeitsplatz besonders wichtig beschrieben wurden.

In der zweiten Kategorie „Arbeitsweise“ erhielt der Beigeladene zu fünf Aspekten viermal und zur Gesamtbewertung die Beurteilung „übertrifft die Anforderungen“, wobei drei Aspekte besonders wichtig waren, in einem Aspekt „Wirtschaftlichkeit des Handelns“ nicht wichtiger Art die Beurteilung „entspricht den Anforderungen in vollem Umfang“, ohne dass bei dem Freifeld zur Ausfüllung ein textlicher Zusatz „Anmerkung“ vorhanden ist. Insofern war die Maßgabe vorangestellt: „Zwingend, wenn nicht im Wesentlichen oder in vollem Umfang beurteilt wird“.

Die dritte Kategorie „Fachliche Kompetenz“ wurde zu einem als wichtig beschriebenen Aspekt sowie in der Gesamtbewertung als „übertrifft die Anforderungen“ bewertet, in einem weiteren nicht wichtigen Aspekt wieder ohne textliche Anmerkung als „entspricht den Anforderungen in vollem Umfang“.

Die Kategorie IV enthält dreimal und in der Gesamtbewertung „entspricht den Anforderungen in vollem Umfang“, wobei zwei Aspekte davon besonders wichtig waren; in je einem nicht wichtigen Aspekt wurde ebenso beurteilt, in einem weiteren als „übertrifft die Anforderungen“.

Zur Kategorie V mit insgesamt unwichtigen Aspekten erhielt der Beigeladene „entspricht den Anforderungen in vollem Umfang“ zweimal sowie in der Gesamtbewertung und zweimal „übertrifft die Anforderungen“.

Zur Kategorie VI wurde er im Gesamturteil und in beiden Aspekten, einmal davon als besonders wichtig gekennzeichnet, „übertrifft die Anforderungen“ beurteilt.

Die zusätzliche Auflistung unter VII zu zusätzlichen Aktivitäten, spezielle fachliche und methodischen Kenntnissen erwähnt zwar die innerbetriebliche Ausbildung und eine dreiwöchige Unterstützung der Personalabteilung der obersten Dienstbehörde bei einer Einstellungsoffensive, wird jedoch bei der Übersicht über die Gesamtbewertung der einzelnen Kategorien nicht mehr erwähnt.

In einer nachfolgenden Potenzialeinschätzung zum fachlichen und sonstigen sowie zum Führungspotential bei Beschäftigten mit Führungsaufgaben sind konkrete Ausführungen enthalten, aber keine notenmäßigen Beurteilungen oder Einordnungen der Leistungen. Vielmehr soll durch Ankreuzung nur der Rubriken „Potenzial für andere/erweiterte Aufgaben (auf gleicher Ebene)“ sowie „Potenzial über jetzige Aufgabenstellung hinausgehend (nächste Ebene) vorhanden“ sein, wobei von einer fachlich „hervorragenden Aufgabenbewältigung und deutlichem Potenzial“ die Rede ist. Die Rubriken „Potenzialeinschätzung derzeit nicht möglich/entfällt“ und „weitere Entwicklungsmöglichkeiten in der jetzigen Aufgabe gegeben“ wurde nicht angekreuzt. Zum Führungspotenzial ist die Rubrik: „Führungspotenzial für eine nächsthöhere Ebene vorhanden. Empfehlung für…“ mit einem Vermerkpunkt gekennzeichnet und nach weiteren Ausführungen angemerkt, Potenzial für eine größere Führungsspanne und in der Folge Führungspotenzial für eine nächsthöhere Hierarchieebene sei vorhanden.

Bei den Schlussbemerkungen des Erstbeurteilers heißt es unter anderem: „Herr .......... hat sich in der Probezeit zweifelsfrei bewährt. Ich befürworte seine Lebenszeitverbeamtung ausdrücklich. Zudem unterstütze ich aufgrund der während der Probezeit gezeigten hervorragenden Leistungen eine vorzeitige Beförderung.“

Der Zweitbeurteiler teilte die Einschätzung des Erstbeurteilers im vollen Umfang.

Der Beurteilung mangelt es an der erforderlichen Gewichtung der einzelnen Kategorien (Aspekte) zueinander sowie der Einbeziehung der Gewichtung und Beurteilung zur Potenzialeinschätzung. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16, juris Rn 39ff.) Bei einer wie hier vorliegenden teilweise nur im Wege der Ankreuzung von vorgefertigten Textbausteinen mit für sich genommen unverständlicher Anleitung („zwingend, wenn nicht im Wesentlichen oder in vollem Umfang beurteilt wird“) sowie darüber hinaus unterschiedlichen Bewertungsskalen (hinsichtlich der Potenzialeinschätzung sind einmal vier Rubriken mit Mehrfachnennungen bewertungsgeeignet, zum Führungspotenzial durch Ankreuzung oder Nichtankreuzung zwei) bei uneinheitlichem Leistungsbild beziehungsweise Einzelelementen gefertigten Beurteilung ist eine dezidierte verbale Begründung der Gesamtbeurteilung unter Darlegung der Gewichtungen, die vorliegend zu den Einzelkategorien und Aspekten eher behauptet als inhaltlich unterlegt wurde, unabdingbar.

Eine solche liegt weder generell noch – wie nötig – nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen abgeleitet vor (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. März 2017 – 2 C 21/16 -; juris Rn. 63 ff. sowie – 2 C 51/16 -, juris).

Zudem ist die vierzehnmal mit 5/6 und siebenmal mit 4/6 bei acht bzw. zwei wichtigen Beurteilungselementen aufgezeigte Einzelbeurteilung keineswegs zu vereinbaren mit der im Endergebnis ohne Gewichtung der Kategorien untereinander gezogene Schlussfolgerung „hervorragender“ Leistungen, die sich – ohne dass es einer weiteren Erläuterung bedarf – stets (oder zumindest weit überwiegend) im obersten Feld des Beurteilungsspektrums befinden müssen, was nach den vorangegangenen Ausführungen nicht der Fall war. Sofern überhaupt bereits von einem Gesamturteil im Sinne der Rechtsprechung die Rede sein kann, orientiert sich dies zudem nicht am einheitlichen Beurteilungsmaßstab des Statusamtes, sondern verfehlt an den Besonderheiten des vom Beigeladenen wahrgenommenen Dienstpostens (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16 -, juris Rn. 26ff. ; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Januar 2018 – OVG 4 S 27.17 -, juris Rn. 11).

Auch ist der Auswahlvermerk zu beanstanden. So wurde das Anforderungsprofil eindeutig dienstpostenbezogen, nicht aber statusamtsbezogen, wie erforderlich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR1/13 -, juris Rn. 28; VG Potsdam, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – VG 2 L 1168/16 -, juris Rn. 40 ff.) zugrunde gelegt und dadurch außer Acht gelassen, dass dem Antragsteller die Einarbeitungsmöglichkeiten auf der Grundlage seiner bereits im Statusamt erlangten und für das erstrebte Statusamt grundsätzlich ausreichenden, in Bezug auf den auszuübenden Dienstposten aber innerhalb einer vertretbaren Zeit von weniger als 2 Jahren erlernbaren Fähigkeiten bei dienstpostenorientierter Auswahl abgeschnitten würden, was nach den grundlegenden Erwägungen zur statusamtsbezogenen Konkurrentenauswahl gerade nicht der Fall sein soll.

Neben den nicht zu beanstandenden Kriterien der ausbildungsseitigen Voraussetzung und bei großzügiger Annahme der zulässigen Forderung auch mehrjähriger Erfahrungen sowie sicherlich persönlichen Kompetenzen wurden fundierte Fachkenntnisse des Hochschul-, Personal- und Öffentlichen Rechts, insbesondere Bbg, HG, TV-L, WissZeitVG, TzBfG, LBG, PersVG, des Haushaltsrechts etc. gefordert und wurde im Auswahlvermerk dargestellt, dass das von dem Antragsteller bis dahin schwerpunktmäßig bearbeitete Spezialgebiet des Disziplinarrechts von Beamten an der BTU – wenn überhaupt – nur singulär im Ausnahmefall anwendbar sei, sodass wegen der fehlenden inhaltlichen Werthaltigkeit und Einschlägigkeit der eingeschränkten Kenntnisse und Erfahrungen und dies noch aus weiter zurückliegenden Zeiträumen solche Kompetenzen für die BTU als faktisch fast nicht nutzbar zu bezeichnen seien. Bei dem Antragsteller seien bei den Fachfragen die im Anforderungsprofil geforderten hochschul- und personalrechtlich fundierten Kenntnisse nicht entsprechend dargestellt worden, was eindeutig dienstpostenbezogen ist.

Die vergleichende Auswertung der Beurteilungen durch die Antragsgegnerin ist ebenfalls rechtswidrig. Der zur Beurteilung des Antragstellers angenommene zwischen der ersten Beurteilung mit 5/10 und der Vorbeurteilung mit 7/10 deutliche Leistungsabfall konnte schon nur bei Annahme eines im wesentlichen vorliegenden Leistungsgleichstandes der Bewerber hilfsweise herangezogen werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. Januar 2017 – 1 B 7/17 - ; juris Rn. 26) und liegt so nicht vor. Denn der Antragsteller wurde in der Vorbeurteilung anhand der Leistungsanforderungen an das Statusamt mit der Besoldungsgruppe A 9, in der letzten Beurteilung dagegen eines solchen der A 10 beurteilt. Insofern waren die höheren Anforderungen der letzten Beurteilung wertend einzubeziehen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Februar 2015 – OVG 4 S 5/15, BA S. 7) sowie die auf ein höheres Leistungsniveau (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015,2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 59) bezogene Beurteilung für den Antragsteller mit der höheren Besoldungsgruppe A 10 gegenüber der des Beigeladenen mit der der A 9 zu vergleichen.

Ob die Antragsgegnerin der Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß Gelegenheit zur Beteiligung am Auswahlgespräch gegeben hat, die Dokumentation des Auswahlgesprächs hinreichend (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2017 - OVGE 10 S 38.16 –) erfolgte - wenngleich ohne Relevanz angesichts der infolge rechtswidriger Beurteilung des Beigeladenen nicht vorliegenden im Wesentlichen gleiche Leistungen dokumentierenden Beurteilungen der Bewerber –sowie die weiteren geltend gemachten Mängel des Auswahlverfahrens können danach dahinstehen.

Die Auswahl des Antragstellers bei richtiger Einbeziehung zutreffender und vollständiger Beurteilungen mit vergleichbarem Beurteilungszeitraum und Anwendung der rechtmäßigen Maßstäbe erscheint auch trotz des auf den ersten Blick erheblichen Leistungsunterschiedes der Bewerber angesichts der völligen Fehlerhaftigkeit der Beurteilung des Beigeladenen und des Auswahlverfahrens ernsthaft möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen waren keine Kosten aufzuerlegen, da er keinen Antrag gestellt hat; seine außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären, bestand keine Veranlassung.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes – GKG –. In Konkurrentenstreitverfahren mit dem Ziel der Freihaltung einer Stelle ist der volle Auffangwert als Streitwert anzusetzen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Januar 2018 - OVG 10 L 5.18 –).