Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 13.02.2018 – VG 5 L 712/17.A

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Dem Antragsteller wird für das vorläufige Rechtsschutzverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin Berenice Böhle aus Berlin beigeordnet.

I. Der zulässige Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage (VG 5 K 2988/17.A) gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 4. Dezember 2017 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Unter Berücksichtigung der dem Gericht zur Verfügung stehenden Erkenntnisse erweist es sich derzeit als offen, ob die auf § 71 a Abs. 4 des Asylgesetzes (AsylG) i.V.m. §§ 34 Abs. 1, § 36 Abs. 1 AsylG und § 59 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) gestützte Abschiebungsandrohung im Hauptsacheverfahren Bestand haben wird. Dies würde tatbestandlich jedenfalls voraussetzen, dass ein Zweitantrag im Sinne des § 71 a AsylG vorliegt. Um einen solchen handelt es sich nach dem Wortlaut der Vorschrift nur dann, wenn der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26 a), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Von einem im Sinne des § 71 a AsylG erfolglosen Abschluss des in einem anderen Mitgliedstaat betriebenen Asylverfahrens kann dabei nur ausgegangen werden, wenn der Asylantrag entweder in der Sache unanfechtbar abgelehnt oder das Verfahren nach Rücknahme des Asylantrags bzw. dieser gleichgestellten Verhaltensweisen endgültig, das heißt ohne die Möglichkeit der Wiedereröffnung des Verfahrens, eingestellt worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4.16 -, juris Rn. 29 ff.). Der erfolglose Abschluss darf zudem nicht lediglich gemutmaßt werden, sondern ist anhand der entsprechenden Rechtslage des Mitgliedstaates festzustellen (vgl. VG München, Beschluss vom 3. Januar 2017 - M 23 S 16.34080 -, juris Rn. 19 m.w.N.).

Gemessen daran kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass die von dem Antragsteller in Belgien und Spanien betriebenen Asylverfahren „erfolglos abgeschlossen“ waren, wobei dahinstehen kann, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Frage abzustellen ist.

Für das in Belgien durchgeführte Asylverfahren, in dem ausweislich der Mitteilung der belgischen Behörden keine inhaltliche Prüfung des Asylverfahrens erfolgt ist, sondern lediglich ein Dublin-Verfahren durchgeführt wurde, versteht sich das von selbst.

Aber auch bei dem vom Antragsteller in Spanien durchgeführten Asylverfahren kann derzeit ein erfolgloser Abschluss nicht festgestellt werden. Denn der Antragsteller hat zwar in Spanien einen Asylantrag gestellt, der negativ beschieden worden ist. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die spanischen Behörden mit Schreiben vom 13. Juni 2014 ihre Bereitschaft zur Übernahme des Antragstellers im Einklang mit Art. 18 Abs. 1 lit. d) der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 vom 26. Juni 2013 (Dublin-III-VO) erklärt haben. Die Annahme, das Asylverfahren des Antragstellers sei deshalb – im oben dargestellten Sinn – erfolglos abgeschlossen, rechtfertigt sich hieraus indes nicht ohne Weiteres (vgl. für Art. 18 Abs. 1 lit. c) Dublin-III-VO: VG Cottbus, Beschluss vom 19. Mai 2017 - 1 L 680/16.A -, juris Rn. 9). Denn Art. 18 Abs. 1 lit. d) Dublin-III-VO regelt nur, dass der zuständige Mitgliedstaat zur Wiederaufnahme eines Asylsuchenden verpflichtet ist, dessen Antrag abgelehnt wurde und der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ohne Aufenthaltstitel aufhält (vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 23. März 2017 - AN 4 S 17.30922 (u.a.) -, juris Rn. 26 ff.). Ob der Asylantrag des Antragstellers in Spanien auch endgültig im Sinne des § 71 a AsylG abgelehnt wurde, lässt sich der Antwort der spanischen Behörden auf das Aufnahmeersuchen dementsprechend an keiner Stelle nicht entnehmen. Ebenso wenig enthält das Schreiben Informationen zu dem Zeitpunkt eines etwaigen endgültigen Abschlusses des Asylverfahrens. Schließlich lässt sich auch aus dem Umstand, dass der Antragsteller Spanien verlassen hat und weitergereist ist, nicht ohne Weiteres darauf schließen, dass das Verfahren in Spanien bereits im Zeitpunkt der Antragstellung in der Bundesrepublik bzw. dem Zuständigkeitsübergang auf diese unanfechtbar abgeschlossen war. Bei der Annahme des Bundesamtes, es sei davon auszugehen, dass der Antragsteller etwaige Rechtsbehelfe nach der Ausreise nicht weiterverfolgt habe, handelt es sich letztlich um eine reine Mutmaßung, die auch angesichts dessen, dass sich das Bundesamt beim Antragsteller bisher nicht nach eingelegten Rechtsbehelfen erkundigt hat, durch nichts gestützt wird. Dementsprechend ist daher zunächst auch das Bundesamt davon ausgegangen, weitere Erkenntnisse über das Asylverfahren des Antragstellers in Spanien und dessen Abschluss einholen zu müssen, wie die gemäß Art. 34 Abs. 1 und Abs. 2 Dublin-III-VO durchgeführte Info-Request-Anfrage belegt, die allerdings unbeantwortet geblieben ist.

Ebenso wenig wie nach alledem derzeit die Annahme gerechtfertigt ist, dass das von dem Antragsteller in Spanien betriebene Asylverfahren erfolglos im Sinne des § 71 a AsylG abgeschlossen gewesen ist, lässt sich allerdings feststellen, dass dieses Asylverfahren, in dem die Antragstellung ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen befindlichen EURODAC-Treffers bereits am 7. Februar 2013 erfolgte, im maßgeblichen Zeitpunkt nicht bereits unanfechtbar abgeschlossen war. Ist mithin im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren offen, ob es sich bei dem Asylantrag des Antragstellers tatsächlich um einen Zweitantrag im Sinne des § 71 a AsylG handelt oder nicht, so stellt sich auch ein Erfolg der von dem Antragsteller in der Hauptsache erhobenen Klage als offen und nicht etwa als überwiegend wahrscheinlich dar. Insbesondere wird die vom Antragsteller erhobene Klage nicht bereits deshalb Erfolg haben, weil die vom Bundesamt durchgeführte Info-Request-Anfrage unbeantwortet geblieben ist (vgl. zur Unzulässigkeit einer Beweislastentscheidung in solchen Fällen: BVerwG, Urteil vom 21. November 2017 - 1 C 39.16 -, juris Rn. 22 ff.).

Dies zugrunde gelegt bleibt der Eilantrag des Antragstellers erfolglos.

Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 1. Hs. VwGO kann das Verwaltungsgericht u.a. in Fällen, in denen – wie hier – die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Abschiebungsandrohung von Gesetzes wegen entfällt, die aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise anordnen. Bei einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht dabei grundsätzlich eine eigene Ermessensentscheidung, bei der er es das private Interesse des Antragstellers, vorerst von einer Abschiebung verschont zu bleiben und das öffentliche Interesse an deren baldiger Durchführung gegeneinander abzuwägen hat. Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt in erster Linie den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache Bedeutung zu. Hat die in der Hauptsache erhobene Klage aller Voraussicht nach Erfolg, weil die Abschiebungsandrohung offensichtlich fehlerhaft ist, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Wird der Antragsteller im Hauptsacheverfahren dagegen keinen Erfolg haben, weil sich die angegriffene Abschiebungsandrohung als offensichtlich rechtmäßig erweist, ist auch der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in aller Regel unbegründet. Stellt sich der Ausgang der Hauptsache als offen dar, so sind im Rahmen einer von den Erfolgsaussichten der Klage unabhängigen Interessenabwägung die Folgen, die einträten, wenn die aufschiebende Wirkung nicht angeordnet würde, die Klage aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte Anordnung erlassen würde, der Klage aber der Erfolg versagt bliebe.

Geht das Bundesamt von einem Zweitantrag im Sinne des § 71 a AsyG aus und lehnt den Asylantrag eines Antragstellers mangels Wiederaufnahmegründen nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG als unzulässig ab, findet gemäß § 71 a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 4 S. 1 AsylG indes grundsätzlich ein verschärfter Prüfungsmaßstab Anwendung. Danach darf das Gericht die Aussetzung der Abschiebung im einstweiligen Rechtsschutz nur anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nur dann vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die angefochtene Maßnahme einer rechtlichen Überprüfung wahrscheinlich nicht standhält (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 – 2 BvR 1516/93 -, juris Rn. 99). Es reicht mithin nicht aus, dass – wie es nach dem oben Gesagten vorliegend der Fall ist – überhaupt Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung bestehen, die Rechtswidrigkeit der Maßnahme also mindestens genauso wahrscheinlich wie unwahrscheinlich ist (vgl. Pietzsch, in: BeckOK, AuslR, Stand: 1. August 2017, § 36 AsylG, Rn. 37).

In Fällen eines Folgeantrages – nichts anderes gilt für den Zweitantrag – ist die mit der Anwendung des Maßstabes ernstlicher Zweifel verbundene verfahrensrechtliche Schlechterstellung des Antragstellers allerdings dadurch gerechtfertigt, dass der Antragsteller bereits im Erstverfahren Gelegenheit hatte, seine Verfolgungsgeschichte einer vertieften, ggf. auch gerichtlichen Prüfung unterziehen zu lassen (vgl. für den Folgeantrag: BVerfG, Beschluss vom 16. März 1999 - 2 BvR 2131/95 -, juris Rn. 22; VG Cottbus, Beschluss vom 12. März 2012 - 7 L 362/11.A -, juris Rn. 6). Vor diesem Hintergrund erscheint zweifelhaft, ob der verschärfte Maßstab auch in denjenigen Fällen Anwendung finden kann, in denen – wie hier – bereits das Vorliegen eines Zweitantrages im Sinne des § 71 a AsylG zweifelhaft ist, zumal dies zur Folge hätte, dass die Rechtsfolge des § 36 Abs. 4 S. 1 AsylG schon bei der Prüfung der Anwendungsvoraussetzungen dieser Vorschrift greifen würde (vgl. VG Hannover, Beschluss vom 2. März 2017 - 3 B 1600/17 -, juris Rn. 19; VG Cottbus, Beschluss vom 12. März 2012 - 7 L 362/11.A -, juris Rn. 6) und es insoweit das Bundesamt in der Hand hätte, durch eine – ggf. leichtfertige – Anwendung des § 71 a AsylG den Prüfungsmaßstab für das gerichtliche Eilverfahren zu verschärfen.

Dies bedarf vorliegend indes keiner Entscheidung, weil der Antrag auch unter Zugrundelegung des – für den Antragsteller günstigeren – allgemeinen Maßstabes des § 80 Abs. 5 VwGO ohne Erfolg bleibt. Denn die angesichts der offenen Erfolgsaussichten des Hauptsachverfahrens vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus, weil das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der Abschiebungsandrohung das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Verbleib in der Bundesrepublik überwiegt. Hierfür streitet bereits die im gesetzlichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung zum Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers. Demgegenüber hat der Antragsteller (gewichtige) Nachteile, die ihm durch die Abschiebung oder in deren Folge drohen könnten, mit keinem Wort dargetan. Solche sind auch angesichts der Verhältnisse in Kamerun, die das Bundesamt auf S. 5 ff. des angegriffenen Bescheides zutreffend dargestellt hat, nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist es dem Antragsteller zuzumuten, das Hauptsacheverfahren von seinem Heimatland aus zu betreiben, zumal er die Antragsgegnerin – für den Fall des Obsiegens im Klageverfahren – im Wege der Folgenbeseitigung auf die Ermöglichung der Wiedereinreise in Anspruch nehmen kann (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, 5. Auflage 2008, Rn. 1127 ff. auch zur Möglichkeit diesen Anspruch bereits im Rahmen der gegen den Verwaltungsakt gerichteten Klage zu verfolgen).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 83 b AsylG.

Dem Antragsteller war nach § 166 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung (ZPO) für das einstweilige Rechtsschutzverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwältin ... aus Berlin beizuordnen (§ 121 VwGO), weil er nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und die Rechtsverfolgung im Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrages hinreichende Aussicht auf Erfolg geboten hat. Im Prozesskostenhilfeverfahren dürfen die Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht überspannt werden. Insbesondere darf die Prüfung der Erfolgsaussichten nicht dazu führen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vor zu verlagern und dieses an Stelle des Verfahrens in der Sache, hier also des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, treten zu lassen. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe setzt daher nicht voraus, dass der Prozesserfolg bereits gewiss ist. Hinreichende Erfolgsaussichten bestehen vielmehr bereits dann, wenn der Ausgang des Verfahrens im maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife als offen anzusehen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Mai 2015 - 1 BvR 2096/13 -, juris Rn. 12 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Mai 2015 - OVG 9 M 1.15 -, juris Rn. 3; Beschluss vom 9. Februar 2015 - OVG 1 M 67.14 -, juris Rn. 2). Davon war für das vorliegende Eilrechtsschutzverfahren in Anbetracht dessen auszugehen, dass in der Rechtsprechung – entgegen der hier vertretenen Auffassung – verbreitet davon ausgegangen wird, dass die im Rahmen des Eilrechtsschutzverfahrens vorzunehmende Interessenabwägung in Fällen, in denen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 71 a AsylG nicht abschließend festgestellt werden kann, zu Lasten des Bundesamtes ausgehe (vgl. VG München, Beschluss vom 13. Januar 2017 - M 23 S 16.34080 -, juris Rn. 20; VG Augsburg, Beschluss vom 13. April 2017 - Au 7 S 17.303833 -, juris Rn. 23 ff.; VG Cottbus, Beschluss vom 19. Mai 2017 - 1 L 680/16.A -, juris Rn. 9). Dass sich das Gericht dieser Rechtsprechung aus den oben genannten Gründen letztlich nicht angeschlossen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Prozesskostenhilfeverfahren erfolgt aus einer ex-ante Perspektive (vgl. zur Unzulässigkeit einer sog. „Betrachtung im Nachhinein“: BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 2016 - 2 BvR 2231/13 -, juris Rn. 13 ff.; Beschluss vom 5. Dezember 2008 - 1 BvR 746/08 -, juris Rn. 65; BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 175/05 -, juris Rn. 11).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).