Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 19.07.2018 – VG 4 L 79/18

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) mit dem Ziel,

den Antragsgegner vorläufig zu verpflichten, den Dienstposten Leiter/Leiterin der Wasserschutzpolizei der Polizeidirektion Süd solange nicht endgültig zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichtes entschieden wurde und eine Rechtsschutzfrist von mindestens 14 Tagen abgelaufen ist,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint, wobei die dem materiellen Anspruch (Anordnungsanspruch) und der besonderen Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) zugrunde liegenden Tatsachen vom Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Dem Antragsteller steht zunächst ein Anordnungsgrund zur Seite, da vorliegend die Besetzung eines sog. Beförderungsdienstposten (A13) sowohl für den Antragsteller als auch den Beigeladenen in Streit steht, die beide sich zur Zeit in einem mit A12 bewerteten Statusamt befinden. Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten" (vgl. zum Ganzen: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16 –, BVerwGE 157, 168-181, juris, Rn. 11-14; Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 = juris Rn. 29 f. und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 = juris Rn. 49 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, Rn. 11, juris)

Dem Antragsteller steht indes kein Anordnungsanspruch in Form des Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) zur Seite.

Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23).

Durch Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg wird ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes besteht hingegen grundsätzlich nicht. Die Entscheidung über die Beförderung eines Beamten liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12).

Erweist sich eine dienstliche Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahl-verfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die – mögliche – Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann. Die erforderliche Sachaufklärung im Einzelnen muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 – Juris).

Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich hinsichtlich der Beurteilungen darauf zu beschränken, ob der Dienstherr anzuwendende Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Zwar erweisen sich die dementsprechend und aufgrund des Auswahlvermerkes maßgeblichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen hier jeweils als rechtswidrig. Jedoch erscheint es nicht als zumindest offen, dass der Antragsteller ausgewählt werden würde.

Sowohl die aktuellste, der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Beurteilung des Antragstellers als auch die des Beigeladenen erweisen sich als rechtswidrig. Ihnen mangelt es bereits an einem hinreichend begründeten Gesamturteil.

Sind - wie hier - für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorgesehen, bedarf es einer - ggf. kurzen - Begründung des Gesamturteils (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris, Rn. 36). Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dies erfordert keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist umgekehrt die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig. Sie verbietet sich bei dienstlichen Beurteilungen, bei denen die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden. Denn bei der Bildung des Gesamturteils wird die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch eine entsprechende Gewichtung berücksichtigt (BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 14 m.w.N.).

Darüber hinaus ist der Beurteiler gehalten, wenn – wie hier – Befähigungs- und Leistungsmerkmale nach unterschiedlichen Skalen beurteilt werden, nicht nur keine unzulässige rein arithmetische Betrachtung durchzuführen, sondern insbesondere auch darzulegen, wie sich die jeweiligen Skalen zueinander verhalten. Es bedarf daher notwendig einer dem Gesamturteil der individuellen Beurteilung beigefügten substanzhaltigen Begründung, die den angesprochenen Übertragungsvorgang ausgehend von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles nachvollziehbar erläutert (so Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. April 2018 – OVG 10 S 43.17 –, juris unter Verweis auf OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3. August 2017 – 1 B 434/17 –, juris Rn. 15; OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. Dezember 2017 – 5 ME 80/17 –, juris Rn. 35 f.; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. März 2018 – OVG 10 S 29.17 –, Rn. 15, juris).

Dies verfehlen die betreffenden Beurteilungen des Antragsgegners für den Antragsteller und den Beigeladenen hier. Zwar enthalten sie ein begründetes Gesamturteil, welches auch Ausführungen zu den Leistungs- und Befähigungsmerkmalen und der Gesamtschau dieser macht.

Jedoch ist nicht ersichtlich, wie sich die beiden Skalen (Leistungsmerkmale nach 10 Einstufungen, wobei 10 die Bestnote, 1 hingegen die niedrigste Note ist; Befähigungsmerkmale nach 5 Ausprägungsgraden, wobei I die Bestnote und V die niedrigste Note ist) zueinander verhalten, zumal die Skala der Gesamtnote wieder der Skala der Leistungsmerkmale entspricht, sodass sich eine „Übersetzung“ der Ausprägungsgrade in die Einstufungen oder gar in die Gesamtnote nicht ohne weiteres erschließt.

Dem Gericht kann auch nicht aufgebürdet werden, etwa plausible, rechtmäßige Umrechnungsmaßstäbe selbst aus den Erläuterungen zu den Ausprägungsgraden (etwa I = besonders stark ausgeprägt) und Einstufungen (etwa 10 = Übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße durch stets herausragende Leistungen) zu extrapolieren. Dies ist genuines Privileg, aber auch Pflicht des Beurteilers und Dienstherren. Dieser Pflicht muss er auch im Gesamturteil nachkommen.

Insbesondere genügt es nicht, wie vom Antragsgegner hier vorgenommen, diese Gewichtungen erst im gerichtlichen Verfahren gleichsam nachzureichen. Die - richtige - Begründung des Gesamturteils hat schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Anders als etwa bei nachträglich erhobenen Einwänden gegen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung genügt es nicht, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - BVerwGE 157, 168 Rn. 41). Zulässig ist allenfalls eine Intensivierung (im Sinne einer ergänzenden Anreicherung) einer schon in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen Begründung. Die Begründung auszutauschen oder ihr einen weiteren, eigenständigen Argumentationsstrang – etwa zur Gewichtung der Merkmale oder der einzelnen Skalen zueinander - hinzuzufügen, ist demnach ausgeschlossen (BVerwG, Urteil vom 01. März 2018 – 2 A 10/17 –, Rn. 48, juris).

Darüber hinaus begegnet auch die vom Antragsgegner praktizierte völlige Gleichgewichtung sämtlicher Leistungs- und Befähigungsmerkmale Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts findet der dem Dienstherrn eröffnete Wertungsspielraum bei der Gewichtung der Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung dort eine Grenze, wo eine von ihm abstrakt vorgegebene Gewichtung dem Bedeutungsgehalt der Begriffe von "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG - offensichtlich - nicht mehr gerecht wird. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn der Dienstherr vorgibt, dass bei einer Vielzahl von zu bewertenden Einzelmerkmalen diesen sämtlich das gleiche Gewicht zukommen soll mit der Folge, dass selbst solche Einzelmerkmale, die für eine Bewertung von "Eignung" und "fachliche Leistung" eines Beamten regelmäßig im Vordergrund stehen (weil sie den Kern dieser Begriffe ausmachen) wie z.B. "Arbeitsgüte" und "Arbeitsmenge" (Qualität und Quantität der Arbeitsergebnisse) - lediglich - mit dem gleichen Gewicht in das Gesamturteil einfließen sollen wie andere, zwar ebenfalls bedeutsame, aber im Vergleich dazu doch nachrangige Einzelmerkmale wie etwa "Fortbildungsbereitschaft" oder "Offenheit für Innovationsprozesse" (BVerwG, Urteil vom 01. März 2018 – 2 A 10/17 –, Rn. 46, juris). Ob solche Merkmale hier im Einzelnen vorliegen, bedarf dabei in Anbetracht der bereits aufgrund des unklaren Verhältnisses von Leistungs- und Befähigungsskalen rechtswidrigen Beurteilung keiner Entscheidung.

Jedoch ist es anders als der Antragsteller meint, nicht offen, ob bei einer rechtmäßigen neuen Beurteilung und einem darauf fußenden Auswahlverfahren der Antragsteller oder der Beigeladene ausgewählt würde.

Zurecht weist der Antragsgegner darauf hin, dass der Antragsteller in einer Vielzahl der Einzelmerkmale – sowohl der Leistungs- als auch der Befähigungsbeurteilung – schlechter bewertet wurde als der Beigeladene, jedoch nur in jeweils einem Merkmal (Sozialverhalten bzw. Organisationsfähigkeit) besser. Selbst wenn eine entsprechende Gewichtung oder Neufassung der Gesamtbeurteilung durch den Antragsgegner dort zu einem Gleichstand führen würde, würde der Antragsteller im Rahmen der anschließend vorzunehmenden Ausschärfung der Beurteilung durch Betrachtung der Einzelmerkmale in der Auswahlentscheidung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unterliegen.

Die Argumente des Antragstellers hiergegen verfangen nicht.

Zunächst ist es nicht als möglich anzusehen, dass der Antragsteller durch die Neubeurteilung den Beigeladenen sogar hinsichtlich des Gesamturteiles überholen würde. Denn insoweit ist er in zu vielen Merkmalen schlechter bewertet als der Beigeladene bzw. in zu wenigen Merkmalen besser bewertet. Selbst bei einer Neugewichtung oder Neufassung der Gesamtbeurteilung scheint daher jedenfalls ein Überholen ausgeschlossen.

Auch bei einem hypothetischen Gleichstand der Gesamtbeurteilung erscheint es nicht möglich, dass der Antragsteller ausgewählt würde. Denn auch insoweit ist der Antragsteller aufgrund seiner schlechteren Beurteilung in 6 Leistungsmerkmalen und 9 Befähigungsmerkmalen deutlich schlechter beurteilt als der Beigeladene.

Die Beurteilungen der Einzelmerkmale des Antragstellers sind auch nicht aufgrund seiner Einwände rechtswidrig und daher (potentiell) anzuheben. Insoweit hat der Antragsteller zwar eine Reihe von Einwänden vorgetragen, der Antragsgegner hat hieraufhin aber seine Beurteilung hinreichend plausibilisiert und insbesondere hinreichend dargelegt, dass die einzelnen ins Feld geführten Tätigkeiten des Antragstellers entweder berücksichtigt worden sind oder – beispielsweise soweit es die Führungsverantwortung betrifft – aufgrund eines zu geringen Gewichtes und Umfanges keine Berücksichtigung fanden. Dies ist nicht zu beanstanden.

Soweit der Antragsteller dem mit einer pauschalen Auflistung von Merkmalen, in denen eine höhere Beurteilung veranlasst sei und der Benennung weiterer Einsätze entgegentritt, ändert dies nichts. Teilweise sind diese Einsätze schon außerhalb des Beurteilungszeitraums. Bezüglich der angeblichen Beteiligung an den fachlichen Vorbereitungen der Landesgartenschau in L... und S... im Jahr 2014 ist zudem festzustellen, dass eine Landesgartenschau im Jahr 2014 nicht stattgefunden hat und daher schon unklar ist, auf welches Ereignis sich der Antragsteller dementsprechend bezieht. Auch wenn man aber die Beteiligung an den Arbeitsgruppen und Einsätzen als überobligatorisch bewertet, kann der Antragsteller daraus offensichtlich nicht die Anhebung der Beurteilung in den von ihm benannten 10 Leistungs- und Befähigungsmerkmalen angefangen beim Sozialverhalten bis hin zur Systematischen Arbeitsplanung und Eigenständigkeit des Handelns verlangen. Warum dies aus der überobligatorischen Mitwirkung an Arbeitsgruppen folgen sollte, ist nicht dargetan.

Auch soweit in dem Merkmal „Mitarbeiterführung“ der Antragsteller – anders als in der vorhergehenden Beurteilung – nicht beurteilt wurde, ist nicht ersichtlich, dass selbst eine hypothetische Beurteilung mit dem höchsten Ausprägungsgrad etwas daran ändern würde, dass der Beigeladene in einer erheblichen Mehrzahl der Einzelmerkmale besser bewertet wäre, als der Antragsteller. Selbst bei bestmöglicher Beurteilung wäre der Antragsteller dann in 3 von 27 Kategorien besser und in 15 von 27 Kategorien schlechter bewertet als der Beigeladene. Dies ist so weit von einem Gleichgewicht entfernt, dass nicht einmal die Möglichkeit der Auswahl bejaht werden kann.

Nichts anderes gilt bezüglich der Rüge des Antragstellers, seine Schwerbehinderung sei nicht berücksichtigt worden. Der Antragsgegner hat insoweit dargelegt, diese bei mehreren Merkmalen berücksichtigt zu haben. Wie er auf die pauschale Rüge des Antragstellers hin dies weiter plausibilisieren sollte, ist nicht ersichtlich.

Auch hat der Antragsgegner umfangreich in seiner Antragserwiderung dargelegt, dass er einen etwaigen „Bewährungsvorsprung“ des Beigeladenen bei dessen Beurteilung ausgeblendet hat und dass die Aufgaben des Beigeladenen im Hinblick auf seine bisherige Funktion und die von ihm vertretungsweise wahrgenommene Funktion vielfach überschneiden.

Schließlich hat der Antragsgegner auch nachvollziehbar dargelegt, dass die Beurteilung des Antragstellers durch die zuständige Abwesenheitsvertreterin erstellt wurde und daher auch kein (Verfahrens-)Fehler bezüglich der Zuständigkeit des Beurteilers vorliegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller aufzuerlegen, da der Beigeladene selbst einen Sachantrag gestellt hat und damit ein eigenes Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) eingegangen ist.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18.10.2013, OVG 4 L 34.13; Beschluss vom 29. April 2016 – OVG 7 S 3.16 –, juris).