Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 07.08.2018 – VG 3 L 403/18

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Das Begehren des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 9. Januar 2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 14. Dezember 2017 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Gegenstand des ohne Einschränkung formulierten Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs sowohl gegen die Versagung einer Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis in Ziffer 1. des Bescheides vom 14. Dezember 2017 als auch gegen die nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 16 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Brandenburg (VwVGBbg) vom 16. Mai 2013 (GVBl. I Nr. 18), geändert durch Gesetz vom 10. Juli 2014 (GVBl. I Nr. 32), als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung kraft Gesetzes sofort vollziehbare Abschiebungsandrohung in Ziffer 2. des Bescheides.

Soweit sich der Antrag gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis richtet, ist er unzulässig (1.). Das Eilrechtsschutzbegehren gegen die Abschiebungsandrohung ist jedenfalls unbegründet (2.).

1. Der Antrag ist hinsichtlich des Begehrens, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen die in Ziffer 1. verfügte Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz - AufenthG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juli 2018 (BGBl. I S. 1147), anzuordnen, bereits unstatthaft. Denn die Ablehnung des Verlängerungsantrags hat keine belastende Rechtsfolge ausgelöst, die im Sinne von § 80 Abs. 5 VwGO durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs suspendierbar wäre. Eine solche belastende Rechtsfolge könnte sich allenfalls aus dem Wegfall einer Fiktionswirkung im Sinne des § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG ergeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. September 2014 - OVG 11 S 49.14 -, juris Rn. 3; Beschluss vom 25. November 2014 - OVG 7 S 54.14 -, juris Rn. 3). Der Antrag vom 23. Mai 2017 auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis hat eine solche Fiktionswirkung jedoch nicht ausgelöst.

a. Eine Fiktion des Fortbestehens eines im Zeitpunkt der Antragstellung vorhandenen Aufenthaltstitels im Sinne von § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist durch den Antrag nicht entstanden. Beantragt ein Ausländer vor Ablauf seines Aufenthaltstitels dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels, gilt nach dieser Norm der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend. Nach dem eindeutigen Wortlaut setzt die Fortgeltungsfiktion einen vor Ablauf der Aufenthaltserlaubnis gestellten Antrag auf Verlängerung voraus. Eine verspätete Antragstellung schließt ungeachtet des Umfangs der Verspätung oder der Frage, ob sie auf Fahrlässigkeit beruht, den Eintritt dieser Wirkung mithin aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - BVerwG 1 C 5.10 -, BVerwGE 140, 64, 69 f., juris Rn. 15 f.; Kluth, in: Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, Stand: Mai 2018, AufenthG § 81 Rn. 37). Letzteres ist hier der Fall. Denn der Antragsteller hat den Verlängerungsantrag am 23. Mai 2017 beim Antragsgegner eingereicht und damit erst nach Ablauf der am 13. Mai 2016 vom Antragsgegner bis zum 12. Mai 2017 verlängerten Aufenthaltserlaubnis.

Auch aus der Regelung des § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG folgt kein für den Antragsteller günstigeres Ergebnis. Danach kann die Ausländerbehörde zur Vermeidung einer unbilligen Härte die Fortgeltungswirkung anordnen, wenn der Antrag auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels verspätet gestellt wurde. Selbst wenn die Bestimmung es dem Antragsgegner bis zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis ermöglicht hätte, die Fortgeltung der Fiktionswirkung anzuordnen, ist festzustellen, dass eine derartige Ermessensentscheidung nicht ergangen ist, so dass die Versagung einer Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht in eine bereits bestehende Rechtsposition eingreifen konnte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. September 2014 - OVG 11 S 49.14 -, juris Rn. 5; Beschluss vom 8. April 2016 - OVG 11 S 10.16 -, juris Rn. 5).

Dagegen spricht nicht die vom Antragsgegner am 23. Mai 2017 ausgestellte Fiktionsbescheinigung, nach der "bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über diesen Antrag … der Aufenthaltstitel als fortbestehend (§ 81 Abs. 4 AufenthG)" gilt. Hierin kann eine Anordnung der Fortgeltungswirkung nicht gesehen werden. Denn allein die Erteilung einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG lässt nicht den Schluss zu, dass die diese Bescheinigung ausstellende Ausländerbehörde die Fortgeltungswirkung tatsächlich angeordnet hat (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 12. Dezember 2013 - 8 ME 162/13 -, InfAuslR 2014, 93, 94, juris Rn. 21; Beschluss vom 24. März 2017 - 8 LA 197/16 -, InfAuslR 2017, 245, 246, juris Rn. 13; Beschluss vom 28. September 2017 - 13 ME 244/17 -, juris Rn. 6; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 12. Mai 2015 - 7 B 10364/15.OVG -, InfAuslR 2015, 335, 336, juris Rn. 3; Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, AufenthG § 81 Rn. 25). Eine Fiktionsbescheinigung regelt die Rechtslage nicht, sondern hat allenfalls deklaratorischen Charakter (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2010 - BVerwG 1 B 17.09 -, NVwZ-RR 2010, 330, 331, juris Rn. 7). Auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nichts Anderes. Nach dem Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie der Europäischen Union (BT-Drs. 17/8682, S. 23) wird die Anordnung der Fortgeltungsfiktion zwar durch die Ausstellung der in § 81 Abs. 5 AufenthG vorgesehenen Bescheinigung dokumentiert. Hieraus folgt aber nur, dass sowohl für die Fälle, in denen die Fortgeltungswirkung kraft Gesetzes nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG eintritt, als auch für die Fälle, in denen die Fortgeltungswirkung erst kraft behördlicher Anordnung nach § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG eintritt, eine inhaltsgleiche Fiktionsbescheinigung im Sinne des § 81 Abs. 5 AufenthG (auf dem einheitlichen Vordruck nach § 58 Satz 1 Nr. 3 der Aufenthaltsverordnung [AufenthV] in Verbindung mit Anlage D3 - Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz -) erteilt wird. Folglich ist allein anhand einer erteilten Fiktionsbescheinigung nicht festzustellen, ob sie den Eintritt einer Fortgeltungswirkung kraft Gesetzes nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG oder kraft behördlicher Anordnung nach § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG bescheinigt.

Ob die Ausländerbehörde eine Anordnung nach § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG getroffen und diese nach § 81 Abs. 5 AufenthG bescheinigt hat oder ob sie lediglich fehlerhaft den Eintritt einer Fortgeltungswirkung kraft Gesetzes nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG bescheinigt hat, ist vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls durch Auslegung zu ermitteln. Nach Maßgabe der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB - nach denen nicht maßgeblich ist, was die Behörde bei ihrer Erklärung gedacht hat (innerer Wille), sondern wie der Adressat die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände bei objektiver Auslegung verstehen musste, wobei Unklarheiten zu Lasten der Behörde gehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1983 - BVerwG 7 C 70.80 -, NVwZ 1984, 36, 37, juris Rn. 15; Urteil vom 15. März 2017 - BVerwG 10 C 1.16 -, GewArch 2017, 351, 352, juris Rn. 14) - ist vorliegend nicht festzustellen, dass der Antragsgegner eine Anordnung der Fortgeltungswirkung nach § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG getroffen hat. Vielmehr hat der Antragsgegner die Fiktionsbescheinigung am 23. Mai 2017 erkennbar routinemäßig ausgestellt. Weder ist erkennbar, dass sich der Antragsgegner einer Verspätung des Verlängerungsantrages überhaupt bewusst war, noch sind Erwägungen des Antragsgegners im Sinne einer zugunsten des Antragstellers getroffenen Regelung zur Fortgeltungswirkung aktenmäßig dokumentiert. Jedwede Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die gesetzlich nicht eingetretene Fortgeltungswirkung anordnen wollte, fehlen mithin (vgl. zur Auslegung Funke-Kaiser, in: Fritz/Vormeier, GK-AufenthG, Stand: Juni 2018, § 81 Rn. 112). Dafür spricht auch, dass der Antragsgegner nachfolgend unter dem 21. September 2017 eine Fiktionsbescheinigung auf der Grundlage des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG ausstellte.

Abgesehen davon ist auch nicht erkennbar, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 81 Abs. 4 Satz 3 AufenthG erfüllt wären. Eine unbillige Härte im Sinne dieser Norm liegt nur vor, wenn die Frist zur Antragstellung nur geringfügig und lediglich infolge Fahrlässigkeit überschritten worden ist. Dazu hat der Ausländer Tatsachen vorzutragen und glaubhaft zu machen, die belegen, warum ihm eine rechtzeitige Antragstellung nicht möglich war oder die Fristüberschreitung lediglich auf Fahrlässigkeit beruhte (vgl. BT-Drs. 17/8682, S. 22, 23; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. April 2016 - OVG 11 S 10.16 -, juris Rn. 5; Bayerischer VGH, Beschluss vom 21. September 2016 - 10 ZB 16.1296 -, juris Rn. 8; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Dezember 2017 - 4 MB 63/17 -, juris Rn. 10; Hailbronner, AuslR, Stand: Januar 2018, AufenthG § 81 Rn. 40). Hierzu fehlt es an jedem Vortrag des anwaltlich vertretenen Antragstellers.

b. Auch eine Erlaubnisfiktion im Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist durch den Antrag des Antragstellers, seine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 34 Abs. 2 AufenthG zu verlängern, nicht entstanden. Beantragt ein Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels, gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt (§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG).

Diese Norm greift hier nicht ein. § 81 Abs. 3 AufenthG setzt tatbestandlich voraus, dass sich ein Ausländer rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen. Dies betrifft im Wesentlichen die Sachverhalte, in denen sich ein Ausländer entgegen des grundsätzlichen Erfordernisses eines Aufenthaltstitels nach § 4 AufenthG gemäß Abschnitt 2 der Aufenthaltsverordnung (§§ 15 bis 30 AufenthV) oder nach § 33 Satz 3 AufenthG rechtmäßig visumsfrei im Bundesgebiet aufhält (vgl. Hailbronner, AuslR, AufenthG § 81 Rn. 13). Dies ist beim Antragsteller nicht der Fall.

Er konnte sich jedenfalls grundsätzlich nicht ohne einen Aufenthaltstitel im Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erlaubt im Bundesgebiet aufhalten, da er als kosovarischer Staatsangehöriger gemäß Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Anhang I Nr. 2 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind - EG-VisaVO - (ABl. EG L 81 S. 1), im Zeitpunkt der Antragstellung zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 2017/372 vom 1. März 2017 (ABl. EU L 61 S. 7), ausdrücklich für das Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union visumpflichtig ist. Ein Ausnahmefall nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 EG-VisaVO ist nicht einschlägig. Ebenfalls liegt keine zeitliche Befreiung von der Visumpflicht nach Art. 1 Abs. 2 Satz 1 EG-VisaVO i. V. m. deren Anhang II vor. Auch sind weder §§ 15 ff. AufenthV noch § 33 Satz 3 AufenthG hier einschlägig.

c. Somit scheidet - anders als der Antragsgegner nach seinen Ausführungen im Bescheid vom 14. Dezember 2017 und der Antragserwiderung vom 26. Juli 2018 meint - auch eine Duldungsfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aus. Denn nach dieser Regelung gelangt in den Genuss einer fiktiven Duldung, wer ohne einen Aufenthaltstitel über einen rechtmäßigen Aufenthalt verfügte und erst nach dessen Beendigung einen Aufenthaltstitel beantragt. Begünstigt wird mithin, wer eigentlich eine Erlaubnisfiktion im Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG hätte erreichen können, aber den Antrag verspätet stellt. Der Duldungsfiktion kommt hingegen keine Auffangfunktion für die Fälle zu, in denen ein Aufenthaltstitel mangels rechtzeitigen Antrags oder abgelehnter Anordnung nicht fiktiv fortgilt (vgl. Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, AufenthG § 81 Rn. 38).

d. Die Umdeutung des vom Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers mit eindeutigem Wortlaut ("die aufschiebende Wirkung … anzuordnen") gestellten unzulässigen Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kommt hier schon deswegen nicht in Betracht, weil völlig unklar ist, mit welchem konkreten Rechtsschutzziel der Antrag formuliert werden sollte. Außerdem wäre mit einem entsprechenden Antrag (etwa auf Aussetzung der Abschiebung) grundsätzlich zunächst der Antragsgegner zu befassen, bevor gerichtlicher Rechtsschutz in Frage käme.

2. Der gegen die Abschiebungsandrohung gerichtete Eilrechtsschutzantrag ist jedenfalls unbegründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Widerspruches anordnen, wenn dieser - wie hier - gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 16 VwVGBbg entfällt. Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung, bei der es die Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen hat. Maßgeblich ist hierfür auf die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens abzustellen. In Ansehung der gesetzlichen Entscheidung in § 16 VwVGBbg für die sofortige Vollziehbarkeit von Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung, zu denen die Abschiebungsandrohung gehört (vgl. Bauer/Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, AufenthG § 59 Rn. 58), ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs in der Hauptsache lediglich dann geboten, wenn dieser offensichtlich oder doch zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird oder - wofür hier allerdings nichts ersichtlich ist - sonstige atypische Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine Aussetzung der Vollziehung der Maßnahme zu rechtfertigen vermögen (vgl. OVG Brandenburg, Beschluss vom 14. März 2005 - 3 B 331/04 -; Beschluss vom 15. November 2004 - 3 B 397/03 -). Im vorliegenden Fall sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahrens im Ergebnis der im Rahmen des Eilrechtsschutzbegehrens allein möglichen, aber auch nur gebotenen summarischen Prüfung im Hinblick auf die Androhung, den Antragsteller im Fall der Nichteinhaltung der Ausreisefrist in den Kosovo abzuschieben, als gering anzusehen, da die Verfügung des Antragsgegners insoweit voraussichtlich rechtmäßig ist und den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzen wird (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Erlass einer Abschiebungsandrohung setzt voraus, dass der Ausländer zur Ausreise verpflichtet ist. Vorliegend ergibt sich die Ausreisepflicht des Antragstellers bereits aus dem Umstand, dass er keinen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel (mehr) besitzt. Die Ausreisepflicht ist gemäß § 58 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG auch vollziehbar. Der am 23. Mai 2017 gestellte Antrag auf Verlängerung eines Aufenthaltstitels, der keine Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ausgelöst hat, wurde in Ziffer 1. der angefochtenen Verfügung abgelehnt. Im Übrigen entspricht die Abschiebungsandrohung den gesetzlichen Anforderungen. Die gesetzte Ausreisefrist hält sich im Rahmen des § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, besondere Umstände des Einzelfalls im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, die eine längere Ausreisefrist erfordern würden, liegen nicht vor.

Dass der Antragsgegner im streitgegenständlichen Bescheid keine Regelung über die Befristung der Wirkungen einer Abschiebung nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 AufenthG getroffen hat, stellt die Abschiebungsandrohung nicht in Frage. Denn das Fehlen einer Einzelfallentscheidung über ein Einreiseverbot und dessen Dauer beschwert den Antragsteller nicht und kann daher auch nicht zur Rechtswidrigkeit oder mangelnden Vollziehbarkeit der Abschiebungsanordnung führen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2017 - BVerwG 1 VR 3.17 -, NVwZ 2017, 1531, 1539, juris Rn. 72; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Mai 2018 - OVG 12 S 22.18, OVG 12 M 33.18 -, juris Rn. 2).

3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Die sich aus seinem Antrag für den Antragsteller ergebende Bedeutung der Sache bemisst die Kammer mit dem Auffangwert, der mit Blick auf die hier beantragte Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren ist (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, vgl. NVwZ-Beil. 2013, 58).