Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 28.12.2018 – 4 L 648/18

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet, die für die Beigeladenen vorgesehenen Stellen eines Kriminalhauptmeisters (Besoldungsgruppe A9) in der Polizeidirektion Süd solange nicht zu besetzen, bis er über die Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Rechtsschutzfrist von mindestens 14 Tagen abgelaufen ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs.1 S. 2 VwGO, mit dem der Antragsteller sinngemäß begehrt,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu verpflichten, die für die Beigeladenen vorgesehenen Stellen eines Kriminalhauptmeisters (Besoldungsgruppe A9) in der Polizeidirektion Süd solange nicht zu besetzen, bis er über die Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Rechtsschutzfrist von mindestens 14 Tagen abgelaufen ist,

hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.

1. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, da ein irreversibler Rechtsverlust zu besorgen ist, der eintreten würde, wenn der Antragsgegner die von ihm beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen vornimmt. Denn nach dem Grundsatz der Ämterstabilität kann eine einmal vorgenommene Beförderung grundsätzlich nicht rückgängig gemacht werden.

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, juris Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3/03 -, juris Rn. 8). Dies ist hier der Fall.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 1 S. 1 LBG i.V.m. § 9 BeamtStG hat jeder Bewerber einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren auf Grundlage seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes besteht hingegen grundsätzlich nicht. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12). Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt jedoch voraus, dass sie eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, juris Rn. 15 und vom 7. März 2013 – 2 BvR 2582/12 –, juris Rn. 21). Daran fehlt es hier.

Die von dem Antragsteller angegriffene, zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung war fehlerhaft.

a. Es kann dahinstehen, ob die Einwände des Antragstellers durchgreifen. Denn die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Anlassbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind bereits deshalb rechtswidrig, weil die im Anwendungsbereich der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern und für Kommunales über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Dienst des Landes Brandenburg vom 16. November 2010, zuletzt geändert am 24. Januar 2017 (Beurteilungsrichtlinie-BeurtVV) im Beurteilungsbogen zu den vier Leistungsmerkmalen Arbeitsmenge, Arbeitsqualität, Arbeitsweise und Führungsverhalten zu vergebenden 19 Teilnoten bei der Bildung der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung – wie hier aber bezüglich der einschlägigen elf Teilnoten ohne die bezüglich des Führungsverhaltens geschehen – nicht gleich gewichtet werden dürfen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. November 2018 – 4 S 37.18 -, juris Rn. 10).

Bei den für die Gesamtnote für die Leistungsbeurteilung maßgeblichen Leistungsmerkmalen benennt die Beurteilungsrichtlinie lediglich die vier ausdrücklich so genannten „Leistungsmerkmale“ Arbeitsmenge (1.), Arbeitsqualität (2.), Arbeitsweise(3.) und Führungsverhalten (4.) (Ziffer 5.2.1). Die vom Antragsgegner als „Leistungsmerkmale“ angesehenen elf bzw. maximal 19 Aspekte finden sich erst in dem Beurteilungsbogen (als Anlage 1 der Beurteilungsrichtlinie), wo sie als Unterpunkte die vier eigentlichen Leistungsmerkmale nicht (1.), mittelgradig (2. Und 3. Jeweils fünf Teilnoten) oder umfangreich (4. acht Teilnoten) auffächern.

Die Unterpunkte sollen indes nicht mehr als eine Benotung der in Ziffer 5.2.1 genannten vier Leistungsmerkmale ermöglichen, wie sich aus dem Verständnis der Vorschrift selbst, aber auch aus der Gestaltung der als Tabelle im Beurteilungsbogen enthaltenen Leistungsbeurteilung ergibt (ausführlich hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. November 2018 – 4 S 37.18 -, juris Rn. 11-12). Der Beurteilungsrichtlinie lässt sich entnehmen, dass allein die Leistungsmerkmale Arbeitsmenge, Arbeitsqualität, Arbeitsweise und Führungsverhalten (soweit Führungsaufgaben wahrgenommen worden sind) für die Gesamtnote der Leistungsbeurteilung entscheidend sind. Aus ihnen und nicht anhand einzelner Unterpunkte im Beurteilungsbogen ist die Gesamtnote der Leistungsbeurteilung zu bilden. Jedes Leistungsmerkmal muss daher zumindest ein nicht nur unerhebliches Gewicht in der Bildung der Gesamtnote haben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. November 2018 – 4 S 37.18 -, juris Rn. 13).

Hieran gemessen erfüllt die durch den Antragsgegner praktizierte Gleichgewichtung von im Beurteilungsbogen aufgeführten Unterpunkten dazu, dass die vier Leistungsmerkmale mit zum Teil deutlich unterschiedlichem Gewicht in die Gesamtnote einfließen, wobei insbesondere das Leistungsmerkmal „Arbeitsmenge“ fast vollständig zurücktritt, weil ihm lediglich eine einzige Teilnote zugeordnet ist. Dem stehen die anderen zwei (bzw. drei) Leistungsmerkmale mit einem deutlich überproportionalen Anteil gegenüber. Eine solche Gewichtung ist beurteilungsfehlerhaft (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10/17 -, juris Rn. 46; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. November 2018 – 4 S 37.18 -, juris Rn. 14 m.w.N.).

b. Die Fehlerhaftigkeit der für den Antragsteller und die Beigeladenen erstellten Anlassbeurteilungen ergibt sich ferner daraus, dass das Gesamturteil (von jeweils 7 Punkten) nicht mit einer den rechtlichen Anforderungen genügenden individuellen Begründung versehen wurde, wie dieses Gesamturteil aus den Einzelbewertungen der Leistungen einerseits und den – nach einer hiervon abweichenden Bewertungsskala erfolgten – Bewertungen der Befähigungsmerkmale andererseits hergeleitet wird.

Sind – wie hier – für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorgesehen, bedarf es einer Begründung des Gesamturteils (BVerwG, Beschluss vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 -, juris Rn. 36; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juli 2016 – OVG 4 S 10.16 -, juris Rn. 10 f.). Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dies erfordert keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtbewertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist umgekehrt die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig. Sie verbietet sich bei dienstlichen Beurteilungen, bei denen die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden. Denn bei der Bildung des Gesamturteils wird die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch eine entsprechende Gewichtung berücksichtigt (BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 – 2 C 2.06 –, juris Rn. 14).

Zudem ist der Beurteiler gehalten, wenn – wie hier – Befähigungs- und Leistungsmerkmale nach unterschiedlichen Skalen beurteilt werden, insbesondere darzulegen, wie sich die jeweiligen Skalen zueinander verhalten. Es bedarf daher notwendig einer dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung beigefügten substanzhaltigen Begründung, die den angesprochenen Übertragungsvorgang ausgehend von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls nachvollziehbar erläutert (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 26. April 2018 – 10 S 43.17 –, juris Rn. 6; vom 27. März 2018 – OVG 10 S 29.17 -, juris Rn. 15).

Hieran gemessen ist das jeweilige Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen nicht hinreichend begründet. Zwar enthält es jeweils auch Ausführungen zu den Leistungs- und Befähigungsmerkmalen. So ist ersichtlich, dass das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers auf Grundlage der Leistungsbeurteilung gebildet und die Befähigungsmerkmale auch Berücksichtigung finden, wobei die Formulierung (Befähigungsmerkmale „rechtfertigen keine Abweichung“) den Eindruck einer untergeordneten Bedeutung vermittelt. Demgegenüber hält das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung beider Beigeladenen hingegen fest, dass sämtliche Leistungs- und Befähigungsmerkmale „äquivalent“ eingeflossen und Leistungs- und Befähigungsbeurteilung „gleichrangig“ betrachtet wurden. Hier fragt sich schon, ob im Rahmen der Bildung des Gesamturteils gleiche Maßstäbe angelegt wurden oder ob es sich insoweit nur um sprachliche Abweichungen handelt. Dies kann jedoch dahinstehen, da aus den Gesamturteilen jedenfalls nicht hervorgeht, wie sich die beiden Skalen (Leistungsmerkmale unterteilt in zehn Benotungsstufen, aufsteigend von 1 bis 10; Befähigungsmerkmale unterteilt in fünf Ausprägungsgrade, absteigend von I bis V) zueinander verhalten, zumal die Skala der Gesamtnote der der Leistungsmerkmale entspricht, so dass sich eine „Übersetzung“ der Ausprägungsgrade in die Einstufungen der für die Leistungsmerkmale und Gesamtnote zutreffenden Skala nicht ohne Weiteres erschließt (vgl. auch VG Cottbus, Beschluss vom 19. Juli 2018 – 4 L 79/18 -). So entsteht auch der Eindruck, dass selbst der Beurteiler die Skalen zu vermischen droht. Anders lässt sich nicht erklären, wie er im Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung für den Beigeladenen zu 2) zunächst festhält, dass dieser in acht Leistungsmerkmalen mit „7“ („zeigt überwiegend die die Anforderungen erkennbar übersteigende Leistungen“) und in drei Fällen mit „6“ („zeigt häufig die die Anforderungen erkennbar übersteigende Leistungen“) benotet wurde, dann aber zu „einer sicheren Bewertung“ mit der Gesamtnote 7 mit „Tendenz hin zur nächsthöheren (nicht niedrigeren!) Bewertung“ gelangt.

c. In Anbetracht der beanstandeten Mängel der Beurteilungen für den Antragsteller und die Beigeladenen lässt sich nicht prognostizieren, wie die Auswahl bei rechtmäßiger Verfahrenshandhabung ausfiele. Es ist ungewiss, wie die neu zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen für den Antragsteller und die Beigeladenen ausfallen und ob es bei dem bisherigen Ranking bleibt. Demnach sind die Chancen des Antragstellers, bei der neu zu treffenden Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, offen. Eine Offenheit des Auswahlverfahrens kann nur dann verneint werden, wenn sich schon aus den rechtswidrigen Beurteilungen gravierende Unterschiede zwischen den Bewerbern ergeben, die selbst unter Einbeziehung der den Beurteilern zustehenden Beurteilungsspielräume zu einem deutlichen Vorsprung eines Bewerbers führen müssen. Dies ist hier indes nicht der Fall.

Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladenen erhielten im Rahmen der Leistungsbeurteilung die abschließende Gesamtnote „7“. Die insgesamt elf benoteten Unterpunkte der drei Leistungsmerkmale „Arbeitsmenge“, „Arbeitsqualität“ und „Arbeitsweise“ hat der Beurteiler vorliegend in keiner der drei Beurteilungen einheitlich bewertet. So erhielt der Antragsteller in neun der elf Unterpunkte die Benotung „7“ und jeweils in einem Unterpunkt der Leistungsmerkmale „Arbeitsweise“ und „Arbeitsqualität“ die Benotung „6“. Der Beigeladene zu 1) wurde siebenmal mit der Benotungsstufe „7“, zwei (innerhalb des Leistungsmerkmals „Arbeitsweise“) mit der Benotungsstufe „6“ und zweimal mit der „8“ bewertet. Der Beigeladene zu 2) ist achtmal mit der Benotungsstufe „7“ und dreimal mit „6“ (allein zweimal innerhalb des Leistungsmerkmals „Arbeitsweise“) bewertet worden. Es ist daher keinesfalls ausgeschlossen, dass die Beigeladenen z.B. für das Leistungsmerkmal „Arbeitsweise“ jeweils die Benotungsstufe „6“ erhielten und bei entsprechender Gewichtung zumindest der Beigeladenen zu 2) auch mit der Gesamtnote „6“ schließen würden.

Im Hinblick auf die Befähigungsmerkmale ergibt sich ein ähnliches Bild. Auch hier lassen sich keine gravierenden Unterschiede zwischen den Beteiligten ausmachen, so dass bei Neugewichtung oder Neufassung der Gesamtbeurteilung ein Überholen des Antragstellers jedenfalls offen ist, da zumindest der Beigeladene zu 1) nicht besser als der Antragsteller beurteilt würde, zumal auch dessen stark ausgeprägten Befähigungsmerkmale (11) die des vorgenannten Beigeladenen übersteigen (8). Keinesfalls können die im Schriftsatz des Antragsgegners vom 29. November 2018 (S.8) zugrunde gelegten Kriterien (zwei Leistungsmerkmale bei gleicher Benotung mit „7“ und zwei Befähigungsmerkmale, Antragsteller II, Beigeladene I) weiter Anwendung finden, da die Ziffer 2.4. der Beurteilungsbestimmung des Polizeipräsidenten vom 9. Juli 2018 widerspricht, nach der der Befähigungsbeurteilung für die Bildung der Gesamtbeurteilung ein nur dienstlich untergeordnetes Gericht zukommt, nur eines davon aber hier allein ausschlaggebend würde.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen enspricht nicht der Billigkeit, weil sie sich mangels eigenen Antrags keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 GKG. Der Streitwert in Konkurrentenstreitverfahren ist aufgrund der Vorwegnahme der Hauptsache schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem vollen Auffangwert anzusetzen.