Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 20.03.2020 – 5 L 368/19

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Teilstillegungsverfügung vom 08. Juli 2019 (AZ: L... wird wiederhergestellt sowie gegen die ebenfalls im Bescheid enthaltene Zwangsgeldfestsetzung angeordnet.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 142.725,00 Euro festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Teilstilllegungsverfügung vom 08. Juli 2019 (AZ: L... wiederherzustellen sowie die aufschiebende Wirkung gegen die Zwangsgeldfestsetzung anzuordnen,

ist erfolgreich.

Der ursprünglich nur auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Antrag war nach §§ 88, 122 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) entsprechend des Rechtsschutzziels der Antragstellerin auszulegen.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage oder des Widerspruchs wiederherstellen, wenn diese – wie vorliegend – gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO aufgrund der entsprechenden behördlichen Anordnung entfällt. Voraussetzung für die Wiederherstellung ist, dass dies zur Wahrung schutzwürdiger Interessen der Antragstellerin geboten ist; insoweit erfolgt eine Entscheidung über den Aussetzungsantrag aufgrund einer Interessenabwägung, die sich im Wesentlichen an den Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs orientiert.

Danach ist der Antrag der Antragstellerin erfolgreich, weil nach der allein möglichen, aber auch nur gebotenen summarischen Prüfung überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Teilstilllegungsverfügung rechtswidrig ist und daher die privaten Belange der Antragstellerin am Suspensiveffekt die öffentlichen Belange am Sofortvollzug der Verfügung überwiegen.

Die Rechtsgrundlage für die Teilstilllegungsverfügung findet sich in § 20 Abs. 2 S. 1 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG). § 20 Abs. 2 S. 1 BImschG setzt voraus, dass eine Anlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert wird. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

Die Antragstellerin betreibt die streitgegenständlichen Windenergieanlagen nicht ohne die erforderliche Genehmigung.

Die Antragstellerin verfügt über die am 05. Januar 2007 erteilte und durch die Änderungsgenehmigung vom 11. Oktober 2007 hinsichtlich der Windenergieanlagentypen geänderten Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von 11 Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung B..., Flur 1, Flurstücke 10, 22/1, 30/2, 46, 92, 104, 123, 131, 139 und 153 sowie Gemarkung B..., Flur 2, Flurstück 97.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners wurde diese Genehmigung zeitlich unbeschränkt erteilt. Die hier streitgegenständliche Nebenbestimmung Nr. 9.10, die Abschaltzeiten zum Schutz der Fledermäuse an den 11 Windenergieanlagen festsetzt, entfaltet – noch – keine rechtliche Verbindlichkeit.

Für die Anlagen 1, 4 und 9 gilt dies unabhängig von der zwischen den Beteiligten streitigen Einordnung der Nebenbestimmung Nr. 9.10 als Auflage oder zeitliche Beschränkung des genehmigten Anlagenbetriebs, weil weder die Ausgangsgenehmigung noch die Änderungsgenehmigung Abschaltzeiten vorsehen und die erstmals im Widerspruchsbescheid verfügte Abschaltzeit wegen der aufschiebenden Wirkung der Klage Geltung beanspruchen können.

Ebenso wenig werden die übrigen Anlagen ohne die erforderliche Genehmigung betrieben. Die in der Ausgangs- und Änderungsgenehmigung vorgesehenen Abschaltzeiten sind als Auflagen zu qualifizieren. Wegen der aufschiebenden Wirkung der Klage sind sie derzeit unbeachtlich. Gleiches gilt für den Widerspruchsbescheid, der die Auflage in eine Inhaltsbestimmung verwandeln soll.

Nach summarischer Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass es sich um eine „echte Nebenbestimmung“ im Sinne des § 12 Abs. 1 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) handelt.

Allgemein kommt es bei der Abgrenzung zwischen einer Nebenbestimmung und einer Inhaltsbestimmung auf den Erklärungswert des Genehmigungsbescheids an, wie er sich bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Empfängers darstellt. Dabei ist die sprachliche Bezeichnung einer Regelung als Nebenbestimmung allein nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, ob die im Bescheid getroffene Regelung unmittelbar der Festlegung des Genehmigungsgegenstandes dient, also das zugelassene Handeln des Betreibers räumlich oder sachlich bestimmt und damit den Gegenstand der Genehmigung an sich festlegt. Ist das der Fall, handelt es sich um eine Inhaltsbestimmung, die integrierender Bestandteil der in der „Hauptbestimmung“ der Genehmigung formulierten Rechtsgewährung ist. Demgegenüber regelt die Auflage zusätzliche Handlungs- und Unterlassenspflichten, die zwar der Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen dienen, aber zur Genehmigung hinzutreten und keine unmittelbare Wirkung für den Bestand und Geltung der Genehmigung haben (vgl. grundlegend BVerwGE 112, 221 sowie in Anschluss an diese Rechtsprechung OVG Thüringen, B. v. 10. Februar 2015 – 1 EO 356/14 – Juris; OVG Sachsen-Anhalt, U. v. 20. April 2014 – 2 L 64/14 – Juris; inzident OVG Lüneburg, U. v. 13. März 2019 – 12 LB 125/18 – Rn. 42 f., Juris).

Davon ausgehend sind Anordnungen, die unmittelbare Bestandteile des Genehmigungsgegenstandes darstellen, als Inhaltsbestimmungen zu qualifizieren. Anhaltspunkte dafür bieten die Regelungen der 4. und 9. Bundesimmissionsschutzverordnung (BImSchV). Regelungen, die festlegen was zu einer genehmigungsbedürftigen Anlage i.S. v. § 4 Abs. 1 BImSchG i. V. m. § 1 der 4. BImSchV gehört, sind als Inhaltsbestimmungen zu deuten. Daraus folgt, dass Regelungen der Anlagenkapazität, zum Standort der Anlage oder zu Emissionsbegrenzungen zu den Inhaltsbestimmungen gehören (vgl. m.w.N. Mann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht III, BImSchG, § 12, Rn. 120 ff.). Daneben gibt es auch den Ansatz, alle Regelungen, die nur eine mittelbare Rechtspflicht in Bezug auf den Genehmigungsgegenstand darstellen, aber zur Erfüllung und Sicherstellung der Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 BImSchG als wesentlich angesehen werden, als Inhaltbestimmung zu qualifizieren. Dabei muss es sich um Regelungen handeln, denen ein solches Gewicht zukommt, dass mit ihnen die gesamte Genehmigung steht oder fällt (vgl. mit Beispielen). So ist beispielsweise die Maßgabe, ein bestimmtes Heizöl mit einem Schwefelgehalt von höchstens 1% zu verwenden, nicht als Auflage angesehen worden, sondern als Inhaltbestimmung, weil sie „den Umfang der der Klägerin erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung“ kennzeichne; der Klägerin sei „nicht schlechthin, sondern nur für den Fall der Verwendung von schwefelarmen Heizöl der Betrieb der Ölfeuerungsanlage zu betreiben (Mann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht III, BImSchG, § 12, Rn.126 m. Verweis auf BVerwGE 69, 37, 39).

Vor diesem Hintergrund ist nach keiner Ansicht davon auszugehen, dass die hier streitgegenständliche Abschaltzeit zum Fledermausschutz als eine Inhaltsbestimmung einzuordnen ist. Insbesondere lässt sich eine untrennbare Verknüpfung mit dem Genehmigungsinhalt nicht daraus ableiten, dass sie einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot verhindern sollen (so aber VG Cottbus, B. v. 4. November 2010 – VG 4 L 341/09 – n. v. sowie OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 15. März 2012, OVG 11 S 72.10, Juris; ebenso VG Frankfurt/Oder, U. v. 01. Juli 2016 – 5 K 16/14 – Rn. 65, Juris und VG Berlin, U. v. 09. Februar 2017 – 10 K 84.15 – Juris). Denn auch „echte Nebenbestimmungen“ im Sinne von § 12 Abs. 1 BImSchG dürfen der Genehmigung nur beigefügt werden, wenn sie zur Sicherung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind. Stellt dieser Umstand aber die Grundlage für den Erlass von Nebenbestimmungen dar, müssen für die Annahme einer untrennbaren Verknüpfung im Sinne einer Inhaltsbestimmung darüberhinausgehende Umstände hinzutreten, die sich als Teil des Genehmigungsgegenstandes erweisen oder derart wesentlich sind, dass mit ihnen die Genehmigung steht oder fällt.

In Fällen wie dem vorliegenden, in denen zwingend die Regelungen nicht als Inhaltsbestimmung oder zur Genehmigung hinzutretende Nebenbestimmung ergehen müssen, ist es grundsätzlich möglich, dass die Behörde selbst bestimmt, welche Rechtsnatur die Regelung aufweisen soll. Dies bedeutet aber auch, dass die Behörde den Rechtscharakter der Regelung hinreichend deutlich bezeichnen muss, wenn sie eine Regelung als Inhaltsbestimmung verstanden wissen will.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und den Umständen des Einzelfalls, dass der Antragsgegner die Abschaltzeiten zum Fledermausschutz als echte Nebenbestimmung im Sinne einer Auflage festgesetzt hat. Der Antragsgegner hat im Genehmigungsbescheid vom 05. Januar 2007 sowie in der Änderungsgenehmigung vom 11. Oktober 2007 die Festlegung der Abschaltzeiten als Nebenbestimmungen bezeichnet. Gegen eine vom Antragsgegner gewollte untrennbare Verknüpfung mit der eigentlichen Genehmigung spricht ferner, dass die Abschaltzeiten aufgrund einer „unsicheren Eingriffsprognose“ nur vorsorglich festgesetzt wurden und bei Vorlage eines ergänzenden Fledermausgutachtens über die Abschaltzeiten erneut befunden werden sollte.

An dieser Qualifizierung ändert auch der Widerspruchsbescheid nichts. Zwar bezeichnet dieser die Regelung Nr. 9.10 als Inhaltsbestimmung, muss für die objektive Bestimmung des Behördenwillens vorliegend aber außer Betracht bleiben, weil seine Festsetzungen aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht vollziehbar sind. Ergänzend sei aber angemerkt, dass der Widerspruchsbescheid selbst die Regelungen zu den Abschaltzeiten bisher als Auflage versteht, indem er ihre Umwandlung zur Inhaltsbestimmung nicht als Klarstellung, sondern als Änderung begreift.

Erweist sich die Teilstillegungsverfügung nach alledem nach summarischer Prüfung als rechtswidrig, entfällt das öffentliche Interesse am Sofortvollzug mit der Folge, dass die privaten Belange der Antragstellerin überwiegen.

Hinsichtlich der Zwangsgeldfestsetzung ist die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Grundverfügung entfällt die allgemeine Vollstreckungsvoraussetzung des § 3 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Das Gericht orientiert sich dabei an Nr. 19.1.6 i.V.m. 19.1.1. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57), wonach gemäß für Klagen des Betreibers gegen Stilllegung 2,5 % der Investitionssumme maßgeblich sind. Zwar sieht der Streitwertkatalog in der Fassung von 2013 ebenso wie für Verpflichtungsklagen auf Erteilung einer Bauerlaubnis zur Errichtung von Windkraftanlagen (Nummer 9.1.2.5 sowie zuvor Nr. 9.1.8 des Streitwertkatalogs 2004) nunmehr unter Nr. 19.1.2 für Verpflichtungsklagen auf immissionsschutzrechtliche Genehmigung von Windkraftanlagen einen Streitwert i.H.v. 10 % der geschätzten Herstellungskosten vor. Es fehlt aber an einer sachlichen Rechtfertigung, Verpflichtungsklagen auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für Windkraftanlagen im Rahmen der Streitwertbemessung anders zu behandeln als Verpflichtungsklagen auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für sonstige Anlagen. Insbesondere sind keine Gründe ersichtlich, den für alle anderen immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigungen anzusetzenden Pauschalsatz von 2,5 % der Investitionssumme für Windkraftanlagen auf das Vierfache dieses Prozentsatzes anzuheben (st. Rspr. zuletzt OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 19. April 2018 – OVG 11 L 9.18 – Rn. 3, Juris m.w.N.). Die Herstellungskosten werden von der Antragstellerin mit 1.038.00,00 € pro Windenergieanlage angegeben (VV I, S. 12). Daraus ergibt sich eine Summe von 285.450 €. Dieser für das Hauptsacheverfahren anzunehmende Streitwert war hier gem. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.