Verwaltungsgericht Cottbus Urteil vom 29.10.2020 – 3 K 2495/17

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Klägerin und der Beigeladene betreiben jeweils eine Spielhalle in 03222 Lübbenau/Spreewald, die Klägerin in der O..., der Beigeladene in der S.... Ihm wurde am 31. Januar 2001, der Klägerin am 10. August 2011 eine Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle gemäß § 33i Gewerbeordnung (GewO) erteilt. Die Spielhallen liegen 114 Meter Luftlinie voneinander entfernt.

Auf den Hinweis des Beklagten, dass die fünfjährige Übergangsfrist für den Betrieb genehmigter Spielhallen ab Inkrafttreten des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 am 1. Juli 2012 (GVBl. 2012 S. 318, 319, 392) (GlüStV) zum 30. Juni 2017 auslaufe, beantragten sowohl die Klägerin als auch der Beigeladene jeweils die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Brandenburgisches Spielhallengesetz vom 4. April 2013 (BbgSpielhG).

Der Beklagte lehnte mit – hier nicht streitgegenständlichem – Bescheid den Antrag der Klägerin mit der Begründung ab, der nach § 3 Abs. 1 BbgSpielhG geforderte Mindestabstand von 500 Metern sei zwischen der Spielhalle der Klägerin und derjenigen des Beigeladenen nicht eingehalten. Da die Klägerin nicht über die für die Auflösung der Konkurrenzsituation maßgeblich ältere Erlaubnis nach § 33i GewO verfüge (§ 7 Abs. 1 BbgSpielhG), sei ihr die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 BbgSpielhG zu versagen. Gründe für eine Befreiung vom Mindestabstandsgebot lägen im Fall der Klägerin nicht vor. Hiergegen erhob die Klägerin beim hiesigen Gericht Klage, die mit – noch nicht rechtskräftigen – Urteil vom 28. August 2020 abgewiesen wurde (A...).

Zugleich erteilte der Beklagte mit – hier streitgegenständlichem – Bescheid vom 15. Juni 2020 dem Beigeladenen eine Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle in der S...nach § 2 Abs. 1 BbgSpielhG befristet bis zum 30. Juni 2032. Der Bescheid enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung, nach der gegen den Bescheid innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden konnte. Er wurde dem Rechtsanwalt der Klägerin mit Begleitschreiben vom gleichen Tag übersendet, wobei zwischen den Beteiligten streitig ist, ob dieser insoweit auch bevollmächtigt war.

Gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 BbgSpielhG erhob die Klägerin mit bei dem Beklagten am 19. Juni 2020 eingegangenem Fax Widerspruch, den dieser mit Widerspruchsbescheid vom 28. August 2017 als unzulässig zurückwies. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Widerspruch sei mangels Einhaltung der Widerspruchsfrist gemäß § 70 Abs. 1 VwGO verfristet, weil der ihrem Rechtsanwalt mit Schreiben vom 15. Juni 2020 übermittelte Bescheid gemäß der 3-Tages-Fiktion des § 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG am 18. Juni 2020 als bekanntgegeben gelte. Die einmonatige Widerspruchsfrist greife auch im Fall der Klägerin; sie profitiere nicht von der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO, weil der Widerspruchsbescheid mit einer abstrakt gehaltenen Rechtsbehelfsbelehrung versehen war und damit auch für die Klägerin als Drittbetroffene gelte.

Die Klägerin hat gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis am 21. September 2017 Klage erhoben.

Sie beantragt sinngemäß,

den Bescheid des Beklagten vom 15. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 28. August 2017 aufzuheben.

Der Beklagte und Beigeladene haben keinen Antrag gestellt.

Der Beklagte wiederholt die Ausführungen des Widerspruchsbescheids.

Mit Beschluss vom 3. September 2020 wurde der Rechtsstreit zur Entscheidung auf die Einzelrichterin übertragen. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben, § 101 Abs. 2 VwGO.

Es ist offen, ob die Klage – hier als Drittanfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO – zulässig ist. Zwar ist die Klägerin klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO), weil nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis die Klägerin in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Der Beklagte sieht die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis ausdrücklich als Hinderungsgrund für die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis an die Klägerin an (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 – juris Rn. 26 f.).

Nicht geklärt werden kann, ob die Klägerin ein ordnungsgemäßes Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO durchgeführt hat. Ein solches setzt voraus, dass der Widerspruch rechtzeitig erhoben wurde. Der Widerspruch war gemäß § 70 Abs. 1 VwGO entgegen der Auffassung der Klägerin innerhalb eines Monats zu erheben, weil der Bescheid vom 15. Juni 2020 mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung (vgl. § 58 Abs. 1 VwGO) versehen war. Der streitige Bescheid enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung, nach der gegen den Bescheid innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden konnte. Die Rechtsbehelfsbelehrung war in ihrer Formulierung mithin neutral abgefasst. Sie wandte sich einschränkungslos an jeden, der glaubt, durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Klägerin musste sie daher auch auf sich beziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2010 – 7 B 36/09 – juris Rn. 16 ff.). Auch dem Begleitschreiben ist nichts dafür zu entnehmen, dass die Klägerin keine anfechtungsbefugte Adressatin des Bescheids sein sollte, sich die Rechtsmittelbelehrung unter dem Bescheid also nicht auf sie beziehen sollte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2010 – 7 B 36/09 – juris Rn. 18).

Allerdings ist offen, ob die Klägerin rechtzeitig Widerspruch erhoben hat. Zwar gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, nach § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekanntgegeben. Auch durfte der Bescheid vorliegend dem Rechtsanwalt der Klägerin bekanntgegeben werden, weil dieser im verwaltungsbehördlichen Verfahren ordnungsgemäß bevollmächtigt war (§ 41 Abs. 1 Satz 2 VwVfG). Ausweislich der vom Beklagten eingereichten Vollmacht vom 18. März 2016 war das Rechtsanwaltsbüro M...mit der Vertretung der klägerischen Interessen in Bezug auf den „Antrag nach §§ 2, 7 BbgSpielhG“ bevollmächtigt. Dies erfasst auch das den Konkurrenten betreffende Erlaubnisverfahren, zumal der Rechtsanwalt ausweislich der Schreiben vom 11. November 2016 und vom 16. November 2016 (Bl. 16-18 d. BA I) insoweit auch tätig wurde. Dass der Bevollmächtigte die Klägerin nicht auch im hiesigen Klageverfahren vertritt, ist für eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung im verwaltungsbehördlichen Verfahren unerheblich. Ob die Widerspruchsfrist eingehalten wurde, ist vorliegend aber deshalb unklar, weil nicht ersichtlich ist, wann der dem Bevollmächtigten übersandte Bescheid zur Post aufgegeben wurde. Auf diesen Zeitpunkt stellt § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG aber ab. Soweit der Beklagte vorträgt, der Bescheid bzw. das an den Bevollmächtigten gerichtete Begleitschreiben datiere auf den 15. Juni 2020, reicht dies zur Berechnung des die Widerspruchsfrist auslösenden Zeitpunkts der Bekanntgabe nicht aus. Den – insoweit wohl unvollständigen – Verwaltungsvorgängen lässt sich kein Hinweis entnehmen, etwa in Form eines Abgabevermerks, wann das Schreiben zur Post aufgegeben wurde, noch trägt der Beklagte hierzu etwas vor.

Die Klage ist aber jedenfalls unbegründet.

Die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis gemäß § 2 Abs. 1 BbgSpielhG mit Bescheid vom 15. Juni 2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 2 Abs. 1 BbgSpielhG bedarf der Betreiber einer Spielhalle unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis nach diesem Gesetz. Das heißt für Altspielhallen, die bereits über eine Erlaubnis nach § 33i GewO verfügen, dass der Erlaubnisvorbehalt nach dem Brandenburgischen Spielhallengesetz zu der bereits vorhandenen Erlaubnis hinzutritt und zusätzliche Anforderungen für die Fortsetzung des Betriebs setzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. April 2017 – 8 C 16/16 – juris Rn. 29).

Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 BbgSpielhG ist die Erlaubnis nach Abs. 1 zu versagen, wenn die Errichtung der Spielhalle den Beschränkungen des § 3 widerspricht. Nach § 3 Abs. 1 BbgSpielhG ist zwischen Spielhallen ein Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie einzuhalten. Dieser wird vorliegend unterschritten, weil die Spielhalle der Klägerin in der O... zu der Spielhalle des Beigeladenen in der S...nur 114 Meter Luftlinie entfernt ist.

Begehren nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV mehrere Betreiber von Spielhallen, die – wie hier – zueinander den gesetzlichen Mindestabstand von 500 m nicht einhalten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedarf es einer Auswahlentscheidung, für welche Spielhalle die Erlaubnis erteilt werden soll.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BbgSpielhG erhält danach grundsätzlich derjenige Betreiber einer Spielhalle die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 GlüStV i.V.m. § 2 Abs. 2 dieses Gesetzes, der über die älteste Erlaubnis nach § 33i GewO verfügt. Hier verfügt der Beigeladene im Verhältnis zur Klägerin über die ältere nach § 33i GewO erteilte Erlaubnis. Während ihm die Erlaubnis schon am 31. Januar 2001 erteilt worden ist, erhielt die Klägerin sie erst am 10. August 2011.

Das für die Auflösung einer Konkurrenzsituation zwischen mehreren Spielhallen maßgebliche Auswahlkriterium des Alters der nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis ist entgegen der Auffassung der Klägerin verfassungsgemäß. Insoweit wird vollumfänglich auf die Ausführungen der Kammer mit Urteil vom 28. August 2020 (3..., S. 7 ff. d. Entscheidungsabdrucks) und die darin zitierte Rechtsprechung verwiesen.

Der Beklagte war demnach gehalten, der Klägerin die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BbgSpielhG für den Betrieb ihrer Spielhalle zu versagen. Sie kann keine Verletzung in eigenen Rechten durch die an den Beigeladene gerichtete Erlaubnis geltend machen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 3 und § 162 Abs. 3 VwGO. Da sich der Beigeladene mangels eigener Antragstellung einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat, entspricht es billigem Ermessen, die ihm entstandenen Kosten nicht zu erstatten.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.