Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 08.01.2025 – VG 5 L 691/24

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

I. Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 6. November 2024 gegen die Untersagungsverfügung vom 29. Oktober 2024 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Er ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen – wie hier – für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt ganz oder teilweise wiederherstellen.

Inhaltlicher Maßstab der hier gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu treffenden gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren ist eine umfassende Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind einerseits das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Nebentätigkeitsuntersagung und andererseits das private Interesse, hiervon zunächst verschont zu bleiben. Diese Abwägung hat der Gesetzgeber zunächst dahin vorgenommen, dass Widerspruch und Anfechtungsklage im Einklang mit dem verfassungsrechtlichen Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes) grundsätzlich aufschiebende Wirkung entfalten (§ 80 Abs. 1 VwGO), diese aber entfällt, wenn die Behörde - wie hier - die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO gesondert und nach Abs. 3 hinreichend begründet angeordnet hat. Das Gericht prüft mithin im Falle einer solchen Anordnung, ob die Behörde zu Recht das Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das Interesse des Adressaten, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens von einer Vollziehung des Verwaltungsaktes verschont zu bleiben. Im Rahmen dieser Interessenabwägung haben auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung; allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als bei Gewichtung des Sofortvollzugsinteresses in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Juli 2008 - OVG 11 S 56.08 - juris; Beschluss vom 15. September 2006 - OVG 11 S 75.06 - NVwZ 2007, 848). Das private Aussetzungsinteresse überwiegt jedenfalls, wenn der erlassene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. April 2013 – OVG 4 S 25.13 -).

1. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Verbots genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und insbesondere im Hinblick auf die Stellung des Antragstellers als Richter hinreichend begründet.

2. Die Interessenabwägung fällt nach der allein gebotenen summarischen Prüfung zu Lasten des Antragstellers aus.

Eine Rechtsgrundlage für die vom Antragsgegner ausdrücklich als solche bezeichnete Untersagungsverfügung vom 25. Oktober 2024 kann dem Gesetz im Wege der Auslegung entnommen werden. Zwar geht der Antragsgegner selbst davon aus, dass es sich um eine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit handelt, also ein Fall der § 86 Abs. 1, 3 des Beamtengesetzes für das Land Brandenburg (LBG) nicht vorliegt. Damit kann er nicht auf die Rechtsgrundlage des § 86 Abs. 3 LBG zurückgreifen, nach dem eine Nebentätigkeit i.S.d. § 86 Abs. 1 durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle ganz oder teilweise zu untersagen ist, wenn der Beamte bei ihrer Ausübung dienstliche Pflichten verletzt. Als Rechtsgrundlage zitiert der Antragsgegner selbst § 10 Abs. 1 BbgRiG, §§ 83 ff. LBG, § 4 Abs. 2 in Verbindung mit § 5 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Richter im Landesdienst (RiNV). Indes enthält nur § 4 Abs. 2 RiNV eine Rechtsgrundlage für die Untersagung einer Nebentätigkeit. Hiernach ist eine als genehmigt geltende Nebentätigkeit zu untersagen, wenn Umstände eintreten oder bekannt werden, die nach § 5 die Versagung einer Genehmigung rechtfertigen würden. Der Antragsgegner meint aber – zu Recht – selbst nicht, dass die Nebentätigkeit des Antragstellers i.S.d. § 4 Abs. 1 RiNV als genehmigt gilt.

Indes kann im Wege der Auslegung dem Gesetz entnommen werden, dass es dem Dienstherrn auch zusteht, eine nicht genehmigte Nebentätigkeit zu untersagen. Der Beamte – und nach § 10 Abs. 1 BbgRiG gilt dies entsprechend für den Richter – bedarf gemäß § 85 Abs. 1 S. 1 LBG zur Ausübung jeder entgeltlichen Nebentätigkeit, mit Ausnahme der in § 86 Absatz 1 abschließend aufgeführten, der vorherigen Genehmigung, soweit er nicht nach § 84 zu ihrer Ausübung verpflichtet ist. Darf der Beamte also prinzipiell von vorneherein keine Nebentätigkeit aufnehmen, ohne eine Genehmigung des Dienstherrn einzuholen, steht dem als Korrelat gegenüber, dass der Dienstherr eine dennoch aufgenommene Nebentätigkeit auch untersagen können muss, um die vom Gesetz intendierte Funktion der Genehmigung und des Genehmigungsverfahrens zu sichern. Auch im Umkehrschluss aus § 86 Abs. 3 LBG ergibt sich eine Untersagungsbefugnis des Dienstherrn. Darf dieser danach nämlich nicht genehmigungspflichtige Nebentätigkeiten untersagen, so muss er dies erst Recht bei genehmigungspflichtigen Nebentätigkeiten können (zum ähnlich gelagerten Fall des Betreibens eines Handwerkes ohne Genehmigung: BVerwG, Urteil vom 15. 7. 1960 - BVerwG VII C 89.60 - NJW 1960, 1830). Die Zuständigkeit liegt dann gemäß § 3 Abs. 1, 2 der Verordnung über Zuständigkeiten im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit (ZuSozV) beim Präsidenten des S_____, der die angegriffene Verfügung auch erlassen hat.

Der Antragsgegner hat nach dem Sachstand des Eilverfahrens, das allein eine summarische Prüfung gebietet, die Nebentätigkeit des Antragstellers hier zu Recht untersagt. Der Antragsteller vermietet – das ist zwischen den Beteiligten unstreitig – regelmäßig Zimmer in seinem Haus für jeweils kurze Zeit. Nach der Schilderung des Antragstellers hat er in der Zeit von Januar bis Oktober 2024 etwa 31 Mal für z.T. wenige Tage Zimmer in seinem Haus vermietet. Den Kundenkreis beschreibt der Antragsteller selbst als Personen, die nur kurzfristig die Zimmer mieten, etwa weil sie auf Montage oder aus anderen Gründen nur für kurze Zeit in der Stadt sind. Ob der teilweise im Verwaltungsverfahren vom Antragsgegner vertretene Ansatz, der Antragsteller betreibe eine Pension, zutrifft, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Antragsteller hält jedenfalls fünf Zimmer, davon vier mit angeschlossenem Bad, für eine Vermietung für jeweils kurze Zeit dauerhaft bereit und vermietet diese auch regelmäßig. Die Frage, wie groß der Umfang der damit einhergehenden zeitlichen Belastung des Antragstellers ist, was zwischen den Beteiligten streitig ist, ist dem ggf. einzuleitenden Genehmigungsverfahren vorzubehalten.

Im Ergebnis zu Recht geht der Antragsgegner zunächst davon aus, dass die Nebentätigkeit des Antragstellers genehmigungspflichtig ist. Wie gesehen bedarf ein Richter gemäß § 10 Abs. 1 BbgRiG i.V.m. § 85 Abs. 1 S. 1 LBG zur Ausübung jeder entgeltlichen Nebentätigkeit, mit Ausnahme der in § 86 Absatz 1 LBG abschließend aufgeführten, der vorherigen Genehmigung.

Ein Fall des § 86 Abs. 1 LBG liegt hier nicht vor. Nicht genehmigungspflichtig ist gemäß dem hier allein in Betracht kommenden § 86 Abs. 1 Nr. 1 LBG die Verwaltung eigenen oder der Nutznießung des Beamten unterliegenden Vermögens. Die Vermietung von Zimmern im Eigenheim dürfte dabei zunächst prinzipiell eine Verwaltung des eigenen Vermögens darstellen können. Wann hierbei die Grenze von der – genehmigungsfreien - Verwaltung eigenen Vermögens zur – genehmigungspflichtigen – Nebentätigkeit überschritten wird, ist eine solche der konkreten Umstände des Einzelfalles. Gelegentliche Vermietungen und Verpachtungen erreichen noch nicht die erforderliche Nebentätigkeitsrelevanz (zur vergleichbaren Rechtslage im BBG: Battis BBG/Battis, 6. Aufl. 2022, BBG § 100 Rn. 4, beck-online; zur vergleichbaren Rechtslage im LBG NRW, Schrapper/Günther, 3. Aufl. 2021, LBG NRW § 51 Rn. 2, beck-online; BeckOK BeamtenR NRW/Brinktrine, 29. Ed. 1.5.2022, LBG NRW § 51 Rn. 31, beck-online, m.w.N.). Bei der Abgrenzung kann der zeitliche Umfang eine Rolle spielen, ebenso der Umstand, ob die Verwaltungstätigkeit nach Art und Umfang bereits eine unternehmerische Organisation erfordert und insbesondere, ob die Vermietung ins gewerbliche umschlägt (Schrapper/Günther, a.a.O.). Daran ausgerichtet hat die hier in Streit stehende Nebentätigkeit des Antragstellers, wie diese von ihm konkret betrieben wird, eine ins gewerbliche reichende Erwerbstendenz. Denn aufgrund der Vielzahl und Frequenz der Vermietungen und der Zahl der angebotenen Zimmer erfordert sie gegenüber nur gelegentlicher Vermietung oder gegenüber einer Dauervermietung von einzelnen Liegenschaften einen erhöhten Organisationsgrad und Aufwand. Der Antragsteller macht dann auch selbst ausdrücklich sein Recht auf einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geltend. Nicht entscheidend ins Gewicht fallen dürfte angesichts der vom Antragsteller behaupteten, hier nicht näher nachprüfbaren Umstände, dass dieser gegenüber der Stadt D_____den Betrieb eines Gewerbes ab 16. März 2020 angemeldet hat.

Die Nebentätigkeit des Antragstellers ist auch nicht allgemein genehmigt. Gemäß § 4 Abs. 1 RiNV gilt die Genehmigung für eine oder mehrere Nebentätigkeiten gegen Vergütung außerhalb des öffentlichen Dienstes allgemein als erteilt, wenn die Nebentätigkeiten insgesamt geringen Umfang haben und kein gesetzlicher Versagungsgrund vorliegt. Der Umfang einer oder mehrerer Nebentätigkeiten ist als gering anzusehen, solange die Vergütung hierfür insgesamt 2.400 Deutsche Mark im Jahr nicht übersteigt. Angesichts des bereits im ersten Halbjahr 2024 durch die Nebentätigkeit erzielten Umsatzes von 4.273,64 Euro ist die Grenze des § 4 Abs. 1 S. 2 RiNV ohne Weiteres überschritten.

Dementsprechend betreibt der Antragsteller eine nicht genehmigte Nebentätigkeit. Angesichts der Pflicht des Richters gemäß § 10 Abs. 1 BbgRiG i.V.m. § 34 Abs. 1 S. 1 BeamtStG, sich mit vollem persönlichem Einsatz seinem Beruf zu widmen und der vom Gesetzgeber bewusst getroffenen Entscheidung, außerhalb der Fälle des § 86 Abs. 1 LBG der Aufnahme einer Nebentätigkeit ein Genehmigungsverfahren vorzuschalten, spricht im Rahmen der Interessenabwägung im Eilverfahren auch Durchgreifendes dafür, dass der Antragsteller dieses Prozedere einzuhalten und solange ihm eine Genehmigung nicht erteilt ist, von der Ausübung dieser Nebentätigkeit Abstand zu nehmen hat.

Denn dies entspricht der Grundwertung des Gesetzgebers, dass der Beamte ein Genehmigungsverfahren und dessen Prüfung grundsätzlich abzuwarten hat. In einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis wie dem Beamtenverhältnis werden die Beteiligten - anders als in einem Arbeitsverhältnis privaten Rechts - rechtlich umfassend in Anspruch genommen: Der Beamte hat aufgrund seiner vollen Hingabepflicht an den Beruf seine Arbeitskraft grundsätzlich voll dem Dienstherrn und der Allgemeinheit zu widmen. Angesichts dieser korrespondierenden Pflichten liegt das Interesse des Dienstherrn auf der Hand, ihm eine Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit einzuräumen, wenn der Beamte durch eine nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeit seine geistigen und körperlichen Kräfte außerhalb seiner beruflichen Pflichten nutzbar machen will, wird dies nun durch die Notwendigkeit der Zustimmung des Dienstherrn zu der beabsichtigten Tätigkeit gewährleistet oder durch bloße Kenntnisnahme bei Anzeigepflicht des Beamten. Dienstherr und Allgemeinheit sollen in ihrem Interesse an einer vollwertigen, nicht durch anderweitige Verausgabung der Arbeitskraft beeinträchtigten Dienstleistung des Beamten geschützt werden, darüber hinaus in ihrem Interesse daran, dass der Beamte sein Amt pflichtgemäß unparteiisch, unbefangen und in ungeteilter Loyalität gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit wahrnimmt und schon der Anschein möglicher Interessen- oder Loyalitätskonflikte vermieden wird (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1990 – BVerwG 1 D 63.89 –, BVerwGE 86, 370-379 = juris Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 17. März 1998 – BVerwG 1 D 73.96 –, juris Rn. 16; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19. Dezember 2017 – 14 LA 1/17 –, juris Rn. 15). Zustimmungs- oder Anzeigepflicht soll sicherstellen, dass die Behörde schon vor Aufnahme einer Nebentätigkeit Kenntnis erhält, damit sie sachgerecht prüfen kann, ob sich die Ausübung der beabsichtigten Nebentätigkeit mit dem Amt vereinbaren lässt (BVerwG, Beschluss vom 28. August 2018 – BVerwG 2 B 4.18 –, juris Rn. 35). Dabei werden nicht nur die dienstlichen Belastungen des Beamten zu prüfen, sondern es wird auch zu erwägen sein, wie sich die Nebentätigkeit auf das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Beamten und damit letztlich auch auf dessen dienstliche Verwendbarkeit auswirken wird. Schließlich wird durch die Genehmigungs- oder Anzeigepflicht die Behörde auch in die Lage versetzt, auf Anzeigen oder gar Anfeindungen sachgerecht und wirkungsvoll zu reagieren (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1990 – BVerwG 1 D 63.89 –, BVerwGE 86, 370-379 = juris Rn. 25).

Dem stehen hier keine überwiegenden Interessen des Antragstellers gegenüber. Soweit der Antragsteller anführt, sein Vermietungsbetrieb würde dadurch wesentlich wirtschaftlich geschädigt, ist dies nicht der Fall, da er diesen - falls ihm eine Genehmigung erteilt wird - unproblematisch wiederaufnehmen kann. Im Übrigen hat der Antragsteller dieses Risiko selbst heraufbeschworen, indem er seine Nebentätigkeit weder hat genehmigen lassen noch auch nur je angezeigt hat.

Vor diesem Hintergrund mag dann auch dahinstehen, ob die Nebentätigkeit des Antragstellers genehmigungsfähig wäre. Dies lässt sich aufgrund der rein summarischen Prüfung im Eilverfahren nicht abschließend klären, ist also auch nicht „offensichtlich“, zumal der Antragsteller auf die Anfragen des Antragsgegners nicht vollumfänglich zur Organisation einer Vermietungstätigkeit geantwortet hat, wie es gemäß § 7 Abs. 2 RiNV seine Pflicht ist.

Die Genehmigung ist u.a. gemäß § 86 Abs. 2 LBG zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Ein solcher Versagungsgrund liegt gemäß § 86 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 LBG insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden kann.

Ob dies hier der Fall ist, lässt sich im Eilverfahren nicht endgültig klären und ist einem ggf. einzuleitenden Genehmigungsverfahren vorzubehalten, wo der Gesetzgeber diese Prüfung auch verortet hat. Der Sinn der Genehmigungspflicht der Nebentätigkeit liegt darin, dass außerdienstliche Aktivitäten immer geeignet sein können, die dienstliche Leistungsfähigkeit zu beeinflussen (vgl. zusammenfassend: Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Aufl. 2009, S. 218 Rz. 7; S. 243 Rz. 2; VG Magdeburg, Urteil vom 18. Juli 2012 – 8 A 13/11 –, Rn. 14, juris m.w.N.). Ob der Antragsteller – wie er meint – mit dem Widerspruch gegen die Untersagung konkludent eine Genehmigung beantragt hat, mag hier dahinstehen.

Der Antragsteller behauptet, er würde nur etwa 20 Minuten wöchentlich auf seine Nebentätigkeit verwenden. Sollte sich dies bewahrheiten, dürfte die Nebentätigkeit zu genehmigen sein. Indes erscheint dem Gericht diese Angabe des Antragstellers nicht schlüssig. Zu seinen Gunsten ist hier mangels genauerer Prüfungsmöglichkeiten und Angaben davon auszugehen, dass er einen Großteil der Rechnungslegung und Verwaltung der Vermietungstätigkeit – wie von ihm behauptet – an einen privaten Dienstleister ausgelagert hat, was sicher entlastend wirkt. Auch ist nicht ersichtlich, dass mit der Vermietung „pensionstypische“ Dienstleistungen, wie die Bereitstellung von Essen verbunden wären. Angesichts der relativ hohen Frequenz der Vermietungen und der hiermit verbundenen vermehrt notwendigen Aufgaben, was etwa Reinigung der Zimmer (inklusive Bad), Wäsche und Organisation der Vermietung erfordert, erscheint eine Zeit von 20 Minuten je Woche aber unrealistisch.

Sein Einwand, dass diese Tätigkeit überwiegend am Sonntag stattfindet und hier mangels Eildienst keine richterliche Tätigkeit vorgesehen ist, geht ungeachtet dessen, dass er selbst auch vorträgt, dass zu von ihm geschätzten ca. 50% diese Tätigkeiten eben doch unter der Woche zu verrichten sind, fehl. Denn die Freizeit des Antragstellers dient grundsätzlich auch dazu, dass dieser sich von seiner Diensttätigkeit erholen kann. Dem dürfte hier auch gesteigerte Bedeutung zukommen, da der Antragsteller – insoweit unstreitig – über einen langen Zeitraum erkrankt war und erst seit etwa einem halben Jahr wieder regelmäßig seinem Dienst nachgehen kann, wobei er auch insoweit selbst weiter gesundheitliche Einschränkungen just physischer Natur geltend macht. Angesichts dessen, dass der Antragsteller selbst umfangreich anführt, für seine Dienstausübung zusätzliche Hilfen vom Dienstherren zu begehren, um seine gesundheitsbedingten Einschränkungen und gegebenenfalls seine Behinderung (GdB 20) auszugleichen und selbst rügt, die betriebliche Wiedereingliederung sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, dürfte auch eine erhöhte Belastbarkeit des Antragstellers in- und außerhalb seines Dienstes nicht auf der Hand liegen. Darüber hinaus führt der Antragsteller selbst an, dass er nach seiner längeren Krankheit nunmehr ein Dezernat mit ihm im Wesentlichen unbekannten Sachen aus häufig nicht geläufigen Rechtsgebieten bearbeitet. Damit schildert er eine erhöhte dienstliche Belastung, was er im Übrigen gerichtsbekannt bereits seit Jahren so darlegt. Es erscheint danach offen, ob die Inanspruchnahme durch die Nebentätigkeit die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten des Antragstellers behindern kann, wobei auch berücksichtigt werden muss, dass nach der Wertung des Gesetzgebers die bloße Möglichkeit der Behinderung („kann“) ausreicht. Dies wird der Antragsgegner im Genehmigungsverfahren weiter zu ermitteln haben, wobei der Antragsteller an einem Genehmigungsverfahren aufgrund von § 7 Abs. 2 RiNV umfassend mitzuwirken und Auskunft zu erteilen hat. Hiernach ist der Genehmigungsantrag mit den für die Entscheidung der Dienstbehörde notwendigen Angaben zu versehen. Insbesondere sind Gegenstand, Art und Umfang der Nebentätigkeit umfassend darzustellen und die Höhe der zu erwartenden Vergütung anzugeben.

3. Angesichts des weiteren Klärungsbedürfnisses, des nicht durchgeführten Anzeige- bzw. Genehmigungsverfahrens und der konkret durch mehrfache Erkrankung und vom Antragsteller selbst vielfach angeführter, erhöhter Belastung durch die Einarbeitung in sein neues Dezernat gegebenen Umstände, besteht auch die Eilbedürftigkeit für die Anordnung der sofortigen Vollziehung, um eine Behinderung der dienstlichen Pflichten des Antragstellers bis zum Abschluss der maßgeblichen Prüfung zu verhindern.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit, war der Streitwert zu halbieren.