Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Urteil vom 04.11.2010 – 5 K 213/07

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Klägerin begehrt die Genehmigung zum Betrieb einer Biopolderanlage.

Die Klägerin beantragte unter dem 24. März 1997 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Betrieb einer sogenannten Biopolderanlage in xxx xxx auf dem ehemaligen Truppenübungsplatz xxx. Für die Anlage erteilte das Landesumweltamt Brandenburg in xxx unter dem 01. September 1997 eine Genehmigung (Az.: xxx/97) nach § 4 Abs. 1 Bundesimmissionsschutzgesetz.

Nach Antragsunterlagen und Genehmigungsinhalt war wesentlicher Anlagenzweck die Reduzierung von Schwermetallverbindungen und von organischen Schadstoffen in den zu behandelnden Abfällen (vorwiegend Sedimente, Hafenaushub, Baggergut). Die Schadstoffentfrachtung sollte gewährleisten, dass Inputmaterial mit Werten nach LAGA „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen“ – Technische Regeln – Zuordnungswerte für Boden von größer Z 2 auf kleiner gleich Z 2 erreicht wird. Hierzu sollten die Abfälle, hauptsächlich Gewässeraushub, in insgesamt 16 folienabgedichteten Poldern - ihrerseits unterteilt in 5 bis 6 Mieten zu jeweils 1.700 t - aufgesetzt und je nach Erfordernis bis zu 36 Monate behandelt werden. Die Polderflächen waren zwischen 6.250 und 7.750 qm groß; die Gesamtfläche belief sich auf 96.400 qm. Die Polder sollten mit einer Drainageschicht aus Sand und Bauschuttrecyclingmaterial bis zu einer Höhe von 0,5 m aufgefüllt werden. Auf diese Drainageschicht sollte der mit Schwermetallen und organischen Schadstoffen belastete Gewässerschlamm bis zu einer Höhe von 1 m als Miete aufgesetzt werden. Die Mietenlängen sollten ca. 90 bis 110 m, die Breiten ca. 10 m betragen. Die Abdichtung der Polder erfolgte über eine Einschicht-PEHD-Folie in der Stärke von 2,5 mm, die auch bei entleertem Zustand des Polders nicht einsehbar ist. Zum Schutz der Basisdichtung sollte unterhalb der Abdichtung ein PP-Schutzvlies (400 g/qm) eingebaut werden; darunter befand sich eine Schicht aus verdichtetem Feinsand. Um die Anlage herum waren fünf Grundwassermessstellen vorgesehen.

Die Schadstoffe, insbesondere die Schwermetallverbindungen in den Schlämmen sowie die darin enthaltenen organischen Schadstoffe sollten anaerob oder aerob behandelt werden. Anaerob sollte die Behandlung unter Abdeckung mit einer Folie, aerob durch eine Bepflanzung mit Schilfpflanzen, ggf. unter künstlicher Bewässerung und durch Animpfung mit Mikroorganismen erfolgen. Während der Behandlung sollten Schwermetalle mobilisiert und durch das Medium Wasser in die unter den Mieten liegende Drainageschicht transportiert werden. Die nötige Sauerstoffzufuhr für die Mobilisierung der Schwermetalle und den Abbau organischer Schadstoffe sollte über die Wurzeln der tiefwurzelnden Pflanzen realisiert werden. Das Wasser sollte gemäß Betriebsbeschreibung aus der Drainageschicht mit den gelösten Schwermetallen abgepumpt und in je eine HELALIM-Box je Polder (geschlossene Stahlcontainer) abgeschieden werden. Der mit Schwermetallen angereicherte Inhalt der HELALIM-Box (ca. 270 t insgesamt) sollte in einem Eisenwerk verhüttet werden.

Die Anlage wurde im November 1997 entsprechend diesem genehmigtem Konzept in Betrieb genommen. Es wurden zunächst in den Poldern 1 bis 3 Sedimente aus dem Teltowkanal behandelt. Dabei wurden pro Polder ca. 1.500 t Trockensubstanz (TS) zur Behandlung abgelagert. Eine Beprobung dieser Abfälle im Auftrag der Klägerin vor Beginn und nach Abschluss der Behandlung ergab, dass im Polder 1 bis auf Quecksilber die eingelagerten Schwermetallverbindungen nicht reduziert wurden. Im Polder 2 und 3 erfolgten Schadstoffentfrachtungen für verschiedene Schwermetalle (vgl. dazu im Einzelnen die Übersicht auf Seite 3 der Untersagungsverfügung des Beklagten vom 05. Juli 2001). Weiterhin wurde die Helalimaufschüttung der Boxen 1, 2 und 3 am 05. April 2001 beprobt und analysiert. Daraus ergab sich, dass eine Verfrachtung der Schwermetalle in die HELALIM-Boxen nicht erkennbar war.

Das Amt für Immissionsschutz in xxx untersagte daraufhin mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 05. Juli 2001 die weitere Annahme von Abfällen, deren Gehalt an Schwermetallen den in der LAGA-Richtlinie für die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen angegebenen Zuordnungwert Z 0 sowohl im Feststoff als auch im Eluat überschritt, und gab der Klägerin auf, anhand geeigneter Gutachten den Verbleib der aus dem Abfall eluierten Schwermetalle und damit die schadlose und ordnungsgemäße Behandlung der besonders überwachungsbedürftigen Abfälle in der Anlage nachzuweisen. Zur Begründung verwies der Beklagte im Wesentlichen auf die Ergebnisse der o. g. Analysen. Es sei derzeit unklar, wo die aus dem behandelten Abfall eluierten Schwermetalle verblieben seien. Eine Adsorption der Schwermetalle an der Helalimaufschüttung habe offensichtlich nicht stattgefunden, so sei z.B. bei einer behandelten Menge von 1.500 t TS Abfall im Polder 2 der Verbleib von 900 kg Zink nicht nachgewiesen worden. Die Untersagungsverfügung werde aufgehoben, wenn anhand geeigneter Gutachten der Verbleib der aus dem Abfall eluierten Schwermetalle und damit die schadlose und ordnungsgemäße Behandlung der Abfälle nachgewiesen werde.

Den gerichtlichen Antrag der Klägerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die o. g. Verfügung hat die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) mit Beschluss vom 30. November 2001 (7 L 552/01) abgelehnt.

Seit Erlass des Annahmeverbotes wurden von der Klägerin keine Abfälle mehr auf die und von der Anlage verbracht.

Ausweislich eines von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachtens (Gutachter: Prof. Dr. xxx von der TU xxx), das dem Beklagten am 18. Juli 2001 vorgelegt wurde, sollten die Schwermetalle verfahrensbedingt in der Drainageschüttung des Polders verbleiben. Die HELALIM-Box erfülle lediglich eine Sicherheitsfunktion für den Fall, dass das Rückhaltevermögen des Polders erschöpft sei.

Daraufhin hob das Amt für Immissionsschutz xxx mit Bescheid vom 25. Juli 2001 die Untersagungsverfügung vom 05. Juli 2001 auf und ordnete – unter Anordnung der sofortigen Vollziehung – auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG die sofortige Stilllegung der Biopolderanlage in xxx an. Zur Begründung führte das Amt aus, dass der genehmigte Anlagenbetrieb lediglich die Entsorgung des mit Schwermetallen angereicherten Inhaltes der HELALIM-Boxen in ein Hüttenwerk vorsehe. Der jetzt bekannt gewordene Anlagenbetrieb führe demgegenüber dazu, dass eine mit Schwermetallen angereicherte Drainageschicht entstehe, die als verfahrensbedingter Abfall später zu beseitigen sei. Auf der Grundlage der Betriebsbeschreibung wären nur ca. 270 t schwermetallhaltige Abfälle aus 18 HELALIM-Boxen zu entsorgen gewesen. Jetzt sei jedoch eine Menge von ca. 85.000 t aus den Drainageschichten zu berücksichtigen, die ordnungsgemäß und schadlos bei einer Erneuerung bzw. bei einem Rückbau der Polder zu beseitigen sei. Somit weiche das gegenwärtig laufende Behandlungsverfahren wesentlich von dem genehmigten Anlagenbetrieb ab. In der Anlage entstehe ein Abfall anderer Qualität. Diese Abweichungen seien nicht durch die vorliegende Genehmigung gedeckt; die Klägerin betreibe insofern eine Anlage ohne die erforderliche Genehmigung.

Den Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2002 zurück. Die Klägerin hat am 28. Februar 2002 Klage erhoben; den von der Klägerin gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage hat das Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) mit Beschluss vom 28. März 2002 (7 L 163/02) abgelehnt. Das Klageverfahren wurde nach Klagerücknahme mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 24. Juli 2002 (7 K 473/02) eingestellt.

Laut Inventurliste vom 18. April 2002 betrug die Gesamtmenge an abgelagertem Schlamm 83.751 t. Davon waren 64.950 t aus der xxx Bucht in xxx, die in den Poldern 3 bis 5 und 9 bis 16 abgelagert wurden. Ein von der Klägerin vorgelegter Messbericht (Nr. 01.500.001), der sich auf Schlammproben vom 19.06.2000, vom 05.09.2000 und vom 20.11.2000 der Miete 48 im Polder 10 bezieht, ergab, dass innerhalb von 6 Monaten eine Reduzierung der Schwermetallkonzentration von 70 bis 90 % stattgefunden habe. Am 27. Juni 2002 wurde die Miete 48 durch den Beklagten beprobt. Es wurden an fünf Stellen der Miete jeweils Proben entnommen. Dabei stellte sich heraus, dass die Miete stark inhomogen aufgebaut war und teilweise scharf abgegrenzte Bereiche aufwies, die in dem Untersuchungsbericht als „Sand“ (gelb), „Schlamm“ (schwarz) und „Oberschicht“ (grau) bezeichnet wurden. Die Beprobung ergab, dass die Schichten sehr unterschiedliche Schadstoffkonzentrationen aufwiesen. Sand wies eine vergleichweise „geringe“, Schlamm eine „hohe“ und die Oberschicht eine „mittlere“ Belastung aller untersuchten Schadstoffparameter auf (vgl. im Einzelnen Seite 7 des Bescheides vom 02. Dezember 2002, Bl. 65 Beiakte 2).

Mit Bescheid vom 02. Dezember 2002 verfügte der Beklagte auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 BImSchG schließlich die Beseitigung der Biopolderanlage xxx bis zum 31. Dezember 2004. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, die Anlage sei insgesamt nicht geeignet, die darin befindlichen Abfälle (Gewässeraushub) zu dekontaminieren. Der Beklagte bezieht sich auf die von ihm durchgeführte Beprobung vom 27. Juni 2002 und führt dazu aus, dass nach dieser Beprobung eine signifikante Schadstoffabreicherung im Schlamm der Miete innerhalb von 2 Jahren nicht stattgefunden habe. Die Bewertungen der Klägerin zur Schadstoffentfrachtung stellten sich im Nachhinein als falsch heraus. Denn die starke und offensichtliche Inhomogenität des Mietenkörpers verbiete eine Mischprobenahme, wie sie von der Klägerin ohne Ausnahme durchgeführt worden sei. Die Mischprobenahme von hoch belasteten Schlammfraktionen und niedrig belasteten Sandfraktionen führe zu gemittelten Konzentrationswerten für Schadstoffe. Diese gemittelten Konzentrationswerte seien von der Klägerin fälschlicherweise als Schadstoffentfrachtung interpretiert worden. Es sei davon auszugehen, dass eine „Durchspülung“ der Mieten nicht erfolgt sei. Die in den Mieten gelagerten Schlämme seien praktisch wasserundurchlässig, so dass eine Elution der Schwermetallfracht nicht möglich sei. Ob die Umwandlung unlöslicher Schwermetalle bzw. Schwermetallverbindungen in lösliche in den vorzufindenden Mieten überhaupt vonstatten gehe, sei daher noch nicht belegt und eher in Zweifel zu ziehen. Die Klägerin sei nicht in der Lage darzulegen, wie der Schadstoffabbau erfolgen solle. Die Technologie der Abfallbehandlung bestehe lediglich in der Errichtung von Abfallmieten und deren Begrünung mit unterschiedlichen Pflanzenarten. Das gegenwärtig ablaufende Verfahren weiche nicht nur wesentlich von dem Inhalt der genannten Genehmigung ab, sondern stelle für sich eine völlig andere, neue Anlage dar. Die Klägerin betreibe die Anlage ohne die erforderliche Genehmigung.

Die Anordnung der Beseitigung sei in Ausübung des Ermessens ergangen, weil derzeit nicht feststehe, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anlagenbetrieb in den vorhandenen Poldern überhaupt genehmigt werden könne. Denn weder der gegenwärtige Anlagenbetrieb, der sich als ungeeignet für die Behandlung der betreffenden Abfälle erwiesen hätte, noch Abwandlungen vom sogenannten HELALIM-Bett-Verfahren erschienen aus derzeitiger Sicht genehmigungsfähig. Die Klägerin sei nicht in der Lage, darüber Auskunft zu geben, wie sie ein funktionierendes Reinigungsverfahren sowohl für organische als auch anorganische Schadstoffbelastungen der hier behandelten Abfälle installieren und sicherstellen könne. Daher sei es nicht hinzunehmen, dass die stillgelegte Anlage für einen unbestimmbar langen Zeitraum im derzeitigen Zustand verharre und möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt die eingelagerten Abfälle herrenlos würden und durch die öffentliche Hand entsorgt werden müssten. Dieser Bewertung liege die Annahme zugrunde, dass die für die Miete 48 ermittelten Sachverhalte auch für die anderen Mieten zutreffen, die mit Material aus der xxx Bucht errichtet worden seien. Ausweislich der Inventurliste vom 18. April 2002 betrage der Anteil 78 % des gesamten Materials, das auf der Anlage liege.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 18. Dezember 2002 Widerspruch eingelegt, der mit Widerspruchsbescheid vom 07. Februar 2007 zurückgewiesen wurde. Der Beklagte führt darin aus, es habe sich in der Zwischenzeit herausgestellt, dass die Anlage nicht genehmigungsfähig sei. Vor diesem Hintergrund sei es nicht möglich, die Beseitigungsverfügung abzuändern oder zu modifizieren.

Die Klägerin hat am 09. März 2007 Klage erhoben, über die die erkennende Kammer gemeinsam mit der hier vorliegenden Klage mündlich verhandelt und die sie mit Urteil vom 04. November 2010 (5 K 278/07), auf das Bezug genommen wird, abgewiesen hat.

Unter dem 17. Juli 2003 reichte die Klägerin einen neuen Antrag auf Genehmigung der Biopolderanlage ein. Beantragt wird nunmehr in Abänderung der ursprünglichen Nutzungskonzepte die Entwässerung flüssig-pastöser, besonders überwachungsbedürftiger Abfälle und die Zwischenlagerung der entwässerten Abfälle zur ordnungsgemäßen Entsorgung.

Im Verlauf des Genehmigungsverfahrens erklärte die untere Wasserbehörde des Landkreises Oder-Spree mit Schreiben vom 25. Februar 2004 (Bl. 457 ff. Beiakte 1), dass die geplante Biopolderanlage wegen der zeitweiligen Lagerung von wassergefährdenden Stoffen einer Eignungsfeststellung nach § 19 h Wasserhaushaltsgesetz (WHG) und § 17 der Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen und über Fachbetriebe (VAwS) bedürfe und diese bei der oberen Wasserbehörde des Landes Brandenburg zu beantragen sei.

Mit Schreiben vom 05. April 2004 (Bl. 658 ff. Beiakte 1) teilte die obere Wasserbehörde mit, dass eine Eignungsfeststellung erforderlich sei. Weiterhin wurde festgestellt, dass die bereits bestehenden und für den neuen Nutzungszweck vorgesehenen Anlagen nicht den wasserrechtlichen Grundsatzanforderungen entsprechen würden und somit hierfür die wasserrechtliche Eignung nicht festgestellt werden könnte. Insbesondere verwies die Behörde darauf, dass für Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen ein redundantes Sicherheitssystem gefordert werde. Die Anlage müsse so beschaffen sein und betrieben werden, dass wassergefährdende Stoffe nicht austreten könnten. Aus diesem Grunde sei eine sekundäre Sicherheit erforderlich. Mit ihr sollten Undichtheiten aller Anlagenteile, die mit wassergefährdenden Stoffen in Berührung stehen, schnell und zuverlässig erkennbar sein, austretende wassergefährdende Stoffe zurückgehalten und verwertet oder ordnungsgemäß entsorgt werden. Bei der Biopolderanlage handele es sich jedoch um ein offenes System, bei dem die wassergefährdenden Stoffe nicht von der ersten Barriere vollständig umschlossen würden. Die erste Barriere sei die Folienlage, die ständig bzw. wiederkehrend mit wassergefährdenden Stoffen beaufschlagt würde. Die wasserrechtliche Eignung könne nur festgestellt werden, wenn die Anlagen mit einem wasserrechtlich vorgeschriebenen redundanten Sicherheitssystem einschließlich einer Leckageerkennungseinrichtung ausgestattet würden. Alternativ könne der Nachweis der gleichwertigen Sicherheit erbracht werden. Für die Folienauskleidung seien die baurechtlich geforderten Verwendbarkeitsnachweise und Übereinstimmungsnachweise für den konkreten Verwendungszweck mit Nachweis der chemischen Widerstandsfähigkeit des Bahnenmaterials gegen sämtliche in den Anlagen vorkommenden wassergefährdenden Stoffe vorzulegen. Die eingereichten Abnahmeprüfzeugnisse für die Folienbahnen seien Werkszeugnisse und reichten als Eignungsnachweis nicht aus. Außerdem müssten Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen kontrollierbar, reparierbar und überprüfbar sein. Diese Anforderungen würden vom gegenwärtigen technischen Aufbau der Anlagen nicht erfüllt.

Die Klägerin wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 03. Mai 2004 an das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, welches das Umweltbundesamt, Fachbereich IV, Kommission Bewertung wassergefährdender Stoffe (KBwS) beteiligte. Die KBwS teilte mit Schreiben vom 16. Juni 2004 mit, dass sie auf der 2. KBwS-Sitzung 2004 den Fall der Biopolderanlage beraten habe und zu dem Ergebnis gekommen sei, die in Rede stehenden Abfälle als wassergefährdend einzustufen.

Eine vom Landeskriminalamt Brandenburg mit Blick auf das evtl. Vorhandensein extrahierbarer lipophiler Substanzen (Mineralölkohlenwasserstoffe) entnommene Bodenprobe ergab, dass die Bodenprobe (500 ml) ca. 37000 mg/kg TS an extrahierbaren lipophilen Substanzen enthielt und es sich dabei um ein Kohlenwasserstoffgemisch aus dem Schmierölbereich handelte. Der beprobte Boden wurde in dem Bericht als „stark belastet“ bewertet.

Mit Datum vom 02. Juli 2004 reichte die Klägerin daraufhin ein Grundwasser-Monitoring-Konzept für einen aus wasserrechtlicher Sicht sicheren Betrieb der Biopolderanlage bei der oberen Wasserbehörde ein. Die Klägerin wies darauf hin, dass ein von der oberen Wasserbehörde gefordertes redundantes Sicherheitssystem, einschließlich einer Leckageerkennungseinrichtung, nicht realisierbar sei. Das von der Klägerin vorgeschlagene Monitoringkonzept sieht im Wesentlichen den Einbau von zehn zusätzlichen Grundwassermessstellen vor, die bei vorgegebenem Beprobungsumfang und Beprobungsintervallen eine frühzeitige Erkennung eines Lecks ermöglichen sollen.

In einer Stellungnahme vom 28. September 2004 teilte die obere Wasserbehörde mit, dass es sich bei den Polderbecken um Anlagen zum Behandeln wassergefährdender Stoffe handele, da die Stoffe in die Becken mit dem Ziel eingebracht würden, ihre Eigenschaften (z.B. Wassergehalt) zu verändern. Es sei zwar keine Eignungsfeststellung erforderlich, jedoch seien die materiellen Anforderungen der VAwS einzuhalten. Der derzeitige Aufbau der Polder mit einer auch im entleerten Zustand nicht einsehbaren, einschichtigen Folie entspreche nicht dem Besorgnisgrundsatz nach § 19 g WHG und den daraus abgeleiteten Grundsatzanforderungen des § 3 VAwS. Es sei erforderlich, dass sich die Polder entweder in einem einsehbaren Auffangraum befänden oder der untere Boden doppelwandig mit Leckanzeige ausgestattet sei. Eine Ausnahmeregelung, die ein Abweichen von diesen Forderungen ermögliche, gebe es in der VAwS nicht. Auch die Bestandsschutzregelung gemäß § 30 Abs. 5 VAwS greife nicht, da die Anlage gegenwärtig stillgelegt sei und mit einem neuen Nutzungskonzept neu in Betrieb genommen werden solle. Auch wären schon bei der Errichtung der Anlage 1997 die Forderungen der VAwS bereits zu erfüllen gewesen.

Die Klägerin reichte mit Schreiben vom 21. Februar 2005 ein „Gutachten zum technischen System der Biopolderanlage xxx hinsichtlich wasserwirtschaftlicher Anforderungen“ der HPL-Umwelt-Consult GmbH vom 15. Februar 2005 ein (Bl. 136 ff. Beiakte 3). Die Gutachter (H.-P. xxx und A. xxx) kamen zu dem Ergebnis, dass die geplante Anlage eine Abfallanlage und keine Anlage im Sinne des § 19 h WHG sei. Vor diesem Hintergrund seien die von der oberen Wasserbehörde aufgestellten Anforderungen gemäß VAwS an das technische System der Anlage unverhältnismäßig. Es wurde vorgeschlagen, den Katalog der anzunehmenden Abfälle gegenüber der Antragstellung zu beschränken (vgl. S. 24 des Gutachtens). Die Anlage entspreche als Abfallanlage zur Zwischenlagerung und Entwässerung dieser Abfälle hinsichtlich des technischen Aufbaus dem Stand der Technik. Technische Nachbesserungen des Aufbaus sind aus Sicht der Gutachter nicht erforderlich.

Zu dem Gutachten hat die obere Wasserbehörde mit Schreiben vom 25. April 2005 (Bl. 169 ff Beiakte 3) Stellung genommen, ist im Ergebnis jedoch bei der von ihr vertretenen Auffassung geblieben, dass die wasserrechtlichen Anforderungen nicht erfüllt seien.

Mit Bescheid vom 12. Januar 2006, zugestellt am 17. Januar 2006, lehnte das Landesumweltamt Brandenburg in xxx den Antrag auf Genehmigung ab. Der Antrag sei nicht genehmigungsfähig, denn sowohl die vorgesehene Lagerung als auch die Behandlung unterliege den Anforderungen an Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen nach § 19 g WHG. Die Biopolder seien, unbeschadet der Einstufung in eine konkrete Wassergefährdungsklasse, gemäß § 6 VAwS der Gefährdungsstufe C oder D zuzuordnen. Als Anlagen zur Lagerung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle entsprächen die Polderbecken jedoch nicht den wasserrechtlichen Grundsatzanforderungen, so dass die wasserrechtliche Eignung nicht festgestellt werden könne. Die Polderbecken bedürften zwar keiner wasserbehördlichen Vorkontrolle in Form der wasserrechtlichen Eignungsfeststellung. Gleichwohl gelte für sie der Besorgnisgrundsatz gemäß § 19 g Abs. 1 WHG mit nahezu identischen materiellen Anforderungen. Das bedeute, dass keine auch noch so wenig naheliegende Wahrscheinlichkeit einer Gewässerverunreinigung bestehen dürfe. Die Anlage müsse so beschaffen sein und so betrieben werden, dass keine wassergefährdenden Stoffe aus ihr in ein Gewässer entweichen könnten. Zur Feststellung der Unwahrscheinlichkeit einer Gewässerverunreinigung habe eine Abwägung aller Umstände zu erfolgen, aus denen Anlass zur Sorge gegeben sein könne. Im Ergebnis dieser Abwägung dürfe kein Grund zur Sorge verblieben. Insbesondere auf der Grundlage von § 3 VAwS seien folgende anlagenbezogene Anforderungen abzuleiten, die in die Abwägung mit einzubeziehen seien:

-Das gesamte technische System sei in Abhängigkeit des vom Stoff ausgehenden Gefährdungspotentials sowie der Standortempfindlichkeit auszulegen.

-Das gesamte technische System zur Umschließung der Stoffe müsse einen unkontrollierten Stoffübergang in die Gewässer ausschließen.

-Das gesamte technische System sei als Multibarrierensystem auszubilden und müsse kontrollierbar, reparierbar und überprüfbar sein.

-Leckagen dürften nicht in den Boden gelangen, sondern seien vorher abzufangen. Dazu müssten alle Teile der Anlage einsehbar und leicht zugänglich sein.

-Die Anlagenerstellung und –wartung sei von qualifizierten Fachleuten und Fachbetrieben vorzunehmen.

Diese Anforderungen erfülle der geplante Anlagenbetrieb nahezu in der Gesamtheit nicht.

Das vorgelegte Grundwasser-Monitoring-Konzept könne nicht als gleichwertige Sicherheit anerkannt werden, da bei Einsatz eines derartigen Überwachungssystems von vornherein eine Grundwasserverunreinigung in Kauf genommen würde. Eine Leckage innerhalb der Anlage wäre nur über eine bereits eingetretene Grundwasserverunreinigung, noch dazu ohne genaue Ortung, feststellbar.

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 17. Februar 2006 beim Beklagten Widerspruch ein, den sie im wesentlichen wie folgt begründete: Bei der Anlage handele es sich nicht mehr um eine nach § 19 h WHG zu beurteilende Anlage, sondern um eine Abfallentsorgungsanlage, weshalb die VAwS nicht unmittelbar angewendet werden könne. Über § 31 Abs. 1 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/AbfG) und § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG käme insofern nur noch § 5 Abs. 1 Nr. 2 WHG zur Anwendung. Die Anlage genüge den Anforderungen, die § 5 Abs. 1 Nr. 2 WHG formuliere; die Einschätzungen der oberen Wasserbehörde zu dem von der Anlage ausgehenden Risikopotential seien überzogen und missachteten die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dabei sei zu beachten, dass eine Bewertung des Risikopotentials bereits stattgefunden habe. In der Genehmigung vom 01. September 1997 sei das Dichtungssystem der Anlage geprüft und für ausreichend befunden worden. Im Genehmigungsbescheid sei festgestellt worden, dass durch „die Basisabdichtung der Polderanlage mit einer wasserdichten Folie, zwei Schutzvliesen, einem Wurzelvlies sowie die Niederbringung von acht Grundwasserbeobachtungspegeln um die Anlage herum (...) ein ausreichender Grundwasservorsorgeschutz gewährleistet“ sei. An diese Feststellung sei die Behörde gebunden. Nur dann, wenn sich die Beurteilung im Genehmigungsbescheid vom 01. September 1997 als fehlerhaft oder sachlich unbegründet erwiesen hätte, wäre eine Abweichung zu rechtfertigen. Umstände, die zu einer Neubewertung führen könnten, seien aber nicht ersichtlich. Außerdem sei es unverhältnismäßig, wenn sich der Beklagte von der Beurteilung im vorigen Genehmigungsverfahren löse. Denn damit würden die Anforderungen an den Anlagenbetrieb verschärft, obwohl sich die begehrte Anlagenänderung als ein „Minus“ zum genehmigten Bestand darstelle. Nunmehr gehe es um die Genehmigung eines Zwischenlagers, das nur für einen begrenzten Zeitraum errichtet werden soll. Für bloße Zwischenlager seien die Anforderungen und Maßgaben der VAwS nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig. Zudem werde der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Denn bei Deponien müsste dann ebenfalls die VAwS Anwendung finden; dies sei aber nicht der Fall.

Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2007, zugestellt am 26. Januar 2007, zurück. Zur Begründung führte er aus, dass es sich bei der beantragten Anlage um eine Anlage zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen handele und die Anlage wegen fehlender wasserrechtlicher Genehmigungsvoraussetzungen nicht genehmigungsfähig sei. In diesem Zusammenhang wiederholt er im Wesentlichen die bereits im Ausgangsbescheid angeführten Gründe. Er vertritt die Ansicht, dass das Abfallrecht die Anwendung der VAwS nicht ausschließe, sondern diese als speziellere Regelungen weiterhin anwendbar blieben. Aber selbst für den Fall, dass sich die Zulassung der Anlage vorrangig nach dem Abfallrecht beurteile, sei festzustellen, dass die für diesen Sachverhalt maßgebenden wasser- und abfallrechtlichen Vorschriften hinsichtlich der materiellen Anforderungen weitgehend übereinstimmten. Denn auch gemäß § 10 Abs. 4 KrW-/AbfG seien Abfälle so zu beseitigen, dass das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt werde. Eine Beeinträchtigung liege insbesondere vor, wenn Gewässer und Boden schädlich beeinflusst würden. Gemäß Nr. 6.1.5 der TA Abfall, die Geltung für – wie hier - nach dem BImSchG zu genehmigende Abfallbeseitigungsanlagen beanspruche, seien die Lager-, Arbeits- und Behandlungsbereiche sowie alle Bereiche, in denen verunreinigte Wässer anfallen können, so abzudichten, dass der Untergrund oder die angrenzende Fläche nicht verunreinigt werden könnten. Diesen Anforderungen werde die Anlage nicht gerecht. Der Beklagte rügte in diesem Zusammenhang vor allem, dass die Folie, die den Untergrund abdichtet, nicht einsehbar sei. Bei Beschädigung oder fehlender Dichtheit der nicht einsehbaren Folie könnten die wassergefährdenden Stoffe unmittelbar ins Grundwasser gelangen. Die Undichtigkeit wäre vor der Kontaminierung nicht erkennbar und könnte erst nach Schadenseintritt nachgewiesen werden. Den Nachweis, dass die Undichtigkeit der Folie vor Schadenseintritt erkannt werden könne, habe die Klägerin nicht erbracht. Dabei sei auch zu beachten, dass der obere Grundwasserleiter ungeschützt sei und sich der Grundwasserspiegel ca. 2,5 m unter Geländeroberkante befinde. Bei dem relativ hohen kf-Wert der den Grundwasserleiter aufbauenden Sedimente (Leitfähigkeit der Bodenschicht) bestehe bei einem oberflächigen Schadstoffeintrag ein hohes Gefährdungspotential für das Grundwasser. Zudem sei wegen der geringen Sorptionsfähigkeit der Böden in Verbindung mit dem geringen Grundwasserflurabstand von einer hohen Verschmutzungsempfindlichkeit des Grundwassers auszugehen. Des Weiteren stelle auch die gute Durchlässigkeit der Deckschicht eine Gefahr für eine Beeinträchtigung des Grundwassers dar. Aufgrund des hohen Stellenwertes des Schutzgutes Wasser seien auch Anforderungen an die Sicherung vor einer Verunreinigung, die mit hohen wirtschaftlichen Kosten einhergehe, angemessen. Die Forderung einer vollständigen Abdichtung stelle auch keine rechtswidrige Ungleichbehandlung mit Deponien dar. Gemäß Nr. 6.1.8 der TA Abfall gelten die Anforderungen der Nr. 6.1.4 bis 6.1.7 nicht für den Ablagerungsbereich von Deponien. Im Übrigen war der Beklagte der Meinung, dass der o. g. immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 01. September 1997 keine Feststellungswirkung zukäme. Bei dem jetzigen Vorhaben handele es sich um eine Anlage, die sich von dem zuvor genehmigten Vorhaben wesentlich unterscheide. Es sei eine neue Prüfung mit nach zum Teil anderen Kriterien nötig gewesen, die eine Vergleichbarkeit im Sinne von Art. 3 GG ausschließe. Eine Bindung an vormalige Entscheidungen der Widerspruchsbehörde bestehe nicht.

Die Klägerin machte mit Schriftsatz vom 25. Juni 2007 gegenüber dem Beklagten und dem Landkreis Oder-Spree außergerichtlich einen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (Art. 34 Abs. i. V. m. § 839 BGB, § 1 StHG) in Höhe von 6.206.965,79 € geltend. Dies sei der Schaden, den sie erlitten habe, weil sie im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 01. September 1997 die Biopolderanlage errichtet und hierfür Investitionen in erheblichem Umfange getätigt habe. Zu der Genehmigungserteilung sei es – in rechtswidriger Weise - gekommen, weil der Beklagte und der Landkreis es verabsäumt hätten, die Obere Wasserbehörde am Verfahren zu beteiligen. Dadurch sei eine entscheidungserhebliche Genehmigungsvoraussetzung übersehen worden. Da der Beklagte, gestützt auf die objektiv von Anfang an fehlende Genehmigungsfähigkeit den jetzigen Genehmigungsantrag der Klägerin abgelehnt habe und sie den Standort zudem komplett beräumen müsse, mache sie nunmehr ihr negatives Interesse geltend.

Die Klägerin hat am 26. Februar 2007 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, dass sie einen Anspruch auf die Erteilung der Genehmigung aus § 6 Abs. 1 BImSchG hat und begründet dies mit den bereits im Widerspruchsverfahren angeführten Gründen. Es finde kein „Lagern“, sondern ein „Ablagern“ von wassergefährdenden Stoffen statt, auf welches die §§ 19 g ff. WHG keine Anwendung fänden. Auch finde keine Behandlung wassergefährdender Stoffe statt, denn auf diese Stoffe werde nicht gezielt eingewirkt; behandelt würden nur die Abfallschlämme, in denen die wassergefährdenden Stoffe als Verunreinigung enthalten seien. Da eine tatsächlich bestehende Gefahr aufgrund der unklaren Prognose über sämtliche Umstände nicht hinreichend vorherzusehen sei, greife nicht die Vermeidungs-, sondern die Vorsorgepflicht. Bei dieser sei aber unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht jedwede auch eher unwahrscheinliche und fern liegende Gefahr von vornherein gänzlich auszuschließen. Die Forderung nach „Nullemissionen“ sei – insbesondere mit Blick auf die am 01. September 1997 erteilte Genehmigung – unverhältnismäßig.

Die Klägerin wolle die Anlage – trotz der zwischenzeitlichen Stilllegung - weiter betreiben. Im Übrigen müsse sie die jetzige Klage aber schon deswegen weiterverfolgen, damit ihr der Beklagte in einem späteren Amtshaftungsprozess nicht die Einrede aus § 839 Abs. 3 BGB entgegenhalten könne. Sie sei insofern gehalten, zunächst auf der Ebene des primären verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes den Eintritt des Schadens abzuwehren bevor sie den Anspruch auf Schadensersatz geltend machen könne.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 12. Januar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die antragsgemäße Genehmigung zum Betrieb einer Biopolderanlage in xxx zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte tritt der Klage mit den bereits im Ausgangs- und Widerspruchsverfahren vorgetragenen Gründen entgegen. Darüber hinaus ist er der Ansicht, dass der Klägerin schon das Rechtsschutzbedürfnis fehle, da sie außergerichtlich bereits einen Schadensersatzanspruch geltend mache und insofern selbst von der Rechtmäßigkeit der Versagung der Genehmigung ausgehe.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11. September 2007 folgende Erklärung abgegeben:

„Das Landesumweltamt Brandenburg wird in einem möglichen Amtshaftungsprozess auf den Einwand verzichten, die Klägerin habe es pflichtwidrig versäumt, vor Erhebung der Schadensersatzklage eine Korrektur der behördlichen Entscheidung (Ablehnung des beantragten Vorhabens in xxx durch Bescheid vom 12.01.2006) durch Beschreiten des Verwaltungsrechtswegs zu bewirken.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten des hier vorliegenden Verfahrens und des Verfahren 5 K 278/07 sowie die hierzu beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft.

Die Klägerin verfügt auch über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (§ 42 Abs. 2 VwGO). Soweit der Beklagte Zweifel geäußert hat, weil die Klägerin bereits jetzt angekündigt hat, einen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung außergerichtlich gegenüber dem Beklagten geltend machen zu wollen, ergeben sich für eine Erledigung in der Hauptsache keine Anhaltspunkte. Denn die Klägerin hat im Schriftsatz vom 25. Juni 2007 gegenüber dem Beklagten dargelegt, dass sie einen Schadensersatzanspruch (nur dann) klageweise geltend machen wolle, wenn sich der Ablehnungsbescheid als rechtmäßig erweise. Im Übrigen hat sie mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2010 im vorliegenden Verfahren erklärt, dass sie die Anlage weiter betreiben will.

Die Klage ist unbegründet.

Gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist die Klage begründet, wenn die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist und die Sache spruchreif ist. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zum Betrieb der Biopolderanlage; die Genehmigung ist durch den Bescheid vom 12. Januar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Januar 2007 in formell und materiell rechtmäßiger Weise versagt worden.

Die beantragte Anlage ist eine nach § 31 Abs. 1 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705, - KrW-/AbfG-), § 4 Abs. 1 Bundesimmissionsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 2002 (BGBl. I S. 3830 – BimSchG -) genehmigungsbedürftige Anlage, vgl. Ziffer 8.12 Spalte 1 i. V. m. Ziffer 8.11b Spalte 2 sowie Ziffer 8.13 Spalte 1 des Anhangs zur 4. Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. März 1997, BGBl. I S. 504 – 4. BImSchV –) .

Anhaltspunkte für eine formelle Rechtswidrigkeit des Bescheides ergeben sich weder aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen noch sind sie von der Klägerin vorgetragen.

Der Bescheid erweist sich auch als materiell rechtmäßig.

Die Genehmigung ist gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Zu Recht hat der Beklagte die Erteilung der Genehmigung aus wasserrechtlichen Gründen abgelehnt. Denn die Anlage erfüllt nicht die Anforderungen, die nach § 62 Abs. 1 Satz 1 Wasserhaushaltsgesetz in der Fassung vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585 – WHG -; entspricht § 19 g WHG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2002 – WHG a. F. -) an Anlagen zum Lagern, Abfüllen, Herstellen und Behandeln wassergefährdender Stoffe zu stellen sind. Diese Rechtsgrundlage findet Anwendung, da sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage aus dem materiellen Recht ergibt (ständige Rspr. des BVerwG, vgl. z.B. Urteil vom 13. Dezember 2007 – 4 C 9.07 -). Das Immissionsschutzrecht gebietet, bei der Beurteilung der Frage, ob der Klägerin die begehrte Genehmigung zusteht, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Aus § 6 BImSchG folgt, dass dessen Voraussetzungen im Genehmigungszeitpunkt (noch immer) vorliegen müssen.

Gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 WHG müssen Anlagen zum Lagern, Abfüllen, Herstellen und Behandeln wassergefährdender Stoffe so errichtet, unterhalten, betrieben und stillgelegt werden, dass eine nachteilige Veränderung der Eigenschaften von Gewässern nicht zu besorgen ist. Solche Anlagen dürfen gemäß § 62 Abs. 3 WHG nur entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik beschaffen sein sowie errichtet, unterhalten, betrieben und stillgelegt werden.

Diese Anforderungen erfüllt die Anlage der Klägerin jedenfalls deswegen nicht, da die Abdichtung der einzelnen Polder zum Untergrund im Wesentlichen lediglich aus einer einwandigen PEHD-Folie in 2,5 mm Stärke, einem Schutzvlies und einer Schicht aus verdichtetem Feinsand besteht und die Folie auch im entleerten Zustand nicht einsehbar ist. Damit besteht die Besorgnis einer nachteiligen Veränderung der Eigenschaften des darunter befindlichen Grundwassers.

Bei der Anlage handelt es sich um eine Anlage zum Lagern und Behandeln von wassergefährdenden Stoffen im Sinne von § 62 Abs. 1 WHG.

Da es sich vorliegend zweifelsfrei um eine Anlage handelt, geht § 62 WHG als die speziellere Vorschrift der Vorschrift des § 48 Abs. 2 Satz 1 WHG (§ 34 Abs. 2 Satz 1 WHG a. F.) vor. Nach dieser Vorschrift dürfen Stoffe nur so gelagert oder abgelagert werden, dass eine nachhaltige Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit nicht zu besorgen ist.

„Lagern“ ist das Aufbewahren von Stoffen zur späteren unmittelbaren oder mittelbaren Nutzung im Sinne von Verwendung oder Verwertung oder Abgabe, Entsorgung, Beseitigung. „Lagern“ hat von der Zielrichtung her also immer den Charakter des Vorübergehenden. Entscheidend ist, dass beabsichtigt ist, nochmals gezielt auf den Stoff einzuwirken. Demgegenüber ist beim „Ablagern“ keine spätere Einwirkung auf den Stoff beabsichtigt, Wer Stoffe ablagert, will sich ihrer vielmehr endgültig entledigen (vgl. Czychowski / Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 62 Rn. 21, § 32 Rn. 28 m. w. N.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze beabsichtigt die Klägerin ein Lagern wassergefährdender Stoffe im oben dargestellten Sinne. Denn ausweislich des Nutzungskonzeptes für die jetzt beantragte Anlage sollen Schlämme oder Sedimente in den Poldern lediglich getrocknet und dann an anderer Stelle endgültig entsorgt oder weiterverwendet werden. Dabei kann es keine Rolle spielen, dass es primär um die Lagerung und Trocknung der Abfälle geht, in denen die Stoffe enthalten sind.

Die in den Schlämmen enthaltenen Stoffe sind auch als wassergefährdend einzustufen. Dies ergibt sich insbesondere aus der Stellungnahme des Umweltbundesamtes vom 18. Juni 2004. Die dort angesiedelte Kommission Bewertung wassergefährdender Stoffe (KBwS) hat in ihrer Sitzung vom 07. bis 09. Juni 2004 den vorliegenden Anlagenbetrieb fachlich beraten und beschlossen, dass die in Rede stehenden Abfälle als wassergefährdend einzustufen sind. Eine Einstufung als nicht wassergefährdend kommt danach nicht in Betracht. Eine weitere Differenzierung in die Wassergefährdungsklassen (WGK) 1 bis 3 sei unter Zugrundelegung des Abfall-WGK-Schemas durch den Anlagenbetreiber selbst vorzunehmen. Dabei seien ggf. ökotoxikologische Untersuchungen an repräsentativen Proben erforderlich.

In dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten der HPL-Umwelt-Consult GmbH vom 15. Februar 2005 wird zwar die von der KBwS vorgenommen Einstufung als ein „nicht gerechtfertigter Beschluss“ bezeichnet (S. 12 des Gutachtens). Die vorgetragenen Bedenken richten sich aber allgemein gegen das von der KBwS der Bewertung zugrunde gelegte Konzept. Die Gutachter vertreten folgende Meinung:“ Das WGK-Abfall-Bewertungskonzept ist ein nicht abgestimmtes und formal eingeführtes Papier. Es stellt somit eine Privatmeinung eines Gremiums dar. Das Papier hat keine rechtliche Relevanz und kann somit formal nicht für Entscheidungsfindungen herangezogen werden. Es ist fachlich umstritten, zumal eine Harmonisierung insbesondere mit dem Abfallrecht nicht erfolgt ist.“ (S. 12 des Gutachtens).

Diesen pauschalen Einwänden, die nicht den konkreten Fall betreffen, folgt die Kammer nicht. Denn die Bedenken der Gutachter richten sich im Wesentlichen dagegen, dass die KBwS nicht bestimmbare Abfälle einer hohen Wassergefährdungsklasse zugeordnet hat und damit eine potentielle Gefährlichkeit berücksichtigt. Die Gutachter tragen aber nicht vor, weshalb im konkreten Fall die Annahme einer Gefährlichkeit der zur Lagerung vorgesehenen Stoffe falsch sein soll. Für die Gefährlichkeit im konkreten Fall spricht bereits, dass von den beantragten Abfällen (vgl. Tabelle 3 S. 9 des Gutachtens) allein zehn Abfallarten als „besonders überwachungsbedürftig“ im Sinne des KrW-/AbfG eingeordnet werden. Zudem sind die bisher in der Anlage abgelagerten Sedimente - die aus ähnlichen Herkunftsbereichen stammen wie die jetzt beantragten Abfälle – als wassergefährdend einzustufen, da sie teilweise hohe Konzentrationen an Schwermetallen aufweisen (vgl. die Ergebnisse der vom Beklagten durchgeführten Beprobung vom 27. Juni 2002, dargestellt im Einzelnen auf Seite 7 des Bescheides vom 02. Dezember 2002). Dafür spricht auch der Bericht des Landeskriminalamts vom 26. November 2003, wonach eine dort untersuchte Bodenprobe aufgrund des hohen Gehaltes an extrahierbaren lipophilen Substanzen (Kohlenwasserstoffgemisch aus dem Schmierölbereich – Mineralölprodukt -) als stark belastet einzustufen war.

Handelt es sich somit vorliegend um eine Anlage nach § 62 WHG steht der Anwendung der dort normierten wasserrechtlichen Anforderungen nicht entgegen, dass es sich bei der Anlage zugleich um eine Abfallbeseitigungsanlage im Sinne von § 31 Abs. 1 KrW-/AbfG (eine sog. immissionsschutzrechtliche Abfallbeseitigungsanlage) handelt.

Zwar meint die Klägerin, dass § 62 WHG vorliegend nicht anwendbar sei. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die Vorschriften zum Schutz des Wassers in bestimmten Bereichen durch die spezielleren Regelungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts verdrängt werden. Diese Annahme ist aber für die verfahrensgegenständliche Biopolderanlage nicht zutreffend:

In § 31 KrW-/AbfG wird zwischen zwei Typen von Abfallbeseitigungsanlagen unterschieden, die auf unterschiedliche Art und Weise genehmigt werden: Gemäß § 31 Abs. 1 KrW-/AbfG bedürfen die Errichtung und der Betrieb von ortsfesten Abfallbeseitigungsanlagen zur Lagerung oder Behandlung von Abfällen zur Beseitigung der Genehmigung nach den Vorschriften des BImSchG; einer weiteren Zulassung nach dem KrW-/AbfG bedarf es ausdrücklich nicht. Bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen ist die Genehmigung nach § 6 BImSchG zu erteilen (gebundene Entscheidung). Demgegenüber werden die Errichtung und der Betrieb von Deponien durch einen Planfeststellungsbeschluss (§ 31 Abs. 2) oder eine Plangenehmigung (§ 31 Abs. 3) auf der Grundlage des KrW-/AbfG genehmigt. Deponien sind gemäß § 3 Abs. 10 KrW-/AbfG Beseitigungsanlagen zur Ablagerung von Abfällen oberhalb oder unterhalb der Erdoberfläche (zu den beiden Genehmigungstypen vgl. Spoerr in Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, Loseblattsammlung, Stand: 01. Februar 2010, § 31 Rn. 59 ff.).

Im Hinblick auf die Zulassung von Abfallbeseitigungsanlagen nach § 31 Abs. 2 KrW-/AbfG (Deponien) mag dahinstehen, ob die Vorschriften des WHG mit ihren strengen Anforderungen an das Lagern oder Ablagern potentiell wassergefährdender Stoffe keine strikte Geltung beanspruchen können, sondern der Gewässerschutz lediglich ein Abwägungsposten im Rahmen der Prüfung ist, ob von dem beabsichtigten Vorhaben Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten sind. Ob andernfalls entgegen den Vorstellungen des KrW-/AbfG praktisch kaum noch Deponien zugelassen werden könnten, weil bei diesen Anlagen zumindest langfristig eine Gefährdung des Grundwassers durch Sickerwässer kaum jemals mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können, kann ebenso dahinstehen.

Denn bei der vorliegenden Anlage handelt es sich zweifelsfrei nicht um eine Deponie, da die aufgebrachten Abfälle nur entwässert und dann anderweitig entsorgt oder weiterverwendet werden sollen. Eine Ablagerung i. S. d. KrW-/AbfG findet damit nicht statt. Wie oben bereits ausgeführt richten sich die Anforderungen für die materielle Genehmigungsfähigkeit daher nach § 6 BImSchG. Die verfahrensgegenständliche Anlage unterliegt damit dem Zulassungsregime des BImSchG mit der Folge, dass auch andere (anlagenbezogene) öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen dürfen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Ob § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG damit auf die Vorschriften des Abfallrechts zurückverweist, ist umstritten (vgl. ausführliche Darstellung bei Spoerr in Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, a. a. O., § 31 Rn. 160 ff.). Richtigerweise wird man aber – bezogen auf die hier relevante Frage der Anwendbarkeit von § 62 WHG – folgendes feststellen müssen: Grundsätzlich anwendbar können nur die Rechtsnormen des KrW-/AbfG – und der auf dieses Gesetz gestützten untergesetzlichen Normen – sein, soweit in ihnen Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen enthalten sind. Keine Geltung können aber solche Bestimmungen beanspruchen, die dem Charakter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung als gebundener Entscheidung widersprechen. Dazu gehören die allein für die Planfeststellung oder Plangenehmigung von Deponien geltenden, ein planerisches Ermessen und die Verpflichtung zur Abwägung voraussetzenden Vorschriften. Die Kammer ist der Auffassung, dass Regelungen des KrW-/AbfG, wie z.B. die abfallrechtliche Gemeinwohlklausel des § 10 Abs. 4 KrW-/AbfG, nicht in die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG einzubeziehen sind; ansonsten wäre mit Blick auf die dann vorzunehmende Abwägung fachgesetzlichen Anforderungen, die zufolge § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zwingend zu beachten sind, nur noch eingeschränkt Geltung zu verschaffen (vgl. Paetow in KrW-/AbfG, 1998, § 31 Rn. 68 f. und Spoerr in Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, a. a. O., § 31 Rn. 164 m. w. N.). Eine solche Abwägung ist systemwidrig und führt überdies zu einer nicht gerechtfertigten Bevorzugung von Abfallbeseitigungsanlagen gegenüber anderen immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen. Die wasserrechtliche Eignungsprüfung einer Abfallbeseitigungsanlage gehört daher zum Prüfungsprogramm nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG. Dass dabei keine gesonderte Eignungsfeststellung im Sinne von § 63 WHG erforderlich ist, ergibt sich aus der Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, führt aber per se nicht zu geringeren materiellen wasserrechtlichen Anforderungen.

Im Übrigen kann dahin stehen, ob die wasserrechtlichen Anforderungen mit Blick auf  § 10 Abs. 4 KrW-/AbfG in Verbindung mit der Technischen Anleitung zur Lagerung chemisch/physikalischen, biologischen Behandlung, Verbrennung und Ablagerung von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen (TA Abfall) zu modifizieren sind. Denn die TA Abfall wurde mit Wirkung zum 16. Juli 2009 durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Aufhebung von Verwaltungsvorschriften zum Deponierecht vom 27. April 2009 außer Kraft gesetzt. Nunmehr gilt die Verordnung über Deponien und Langzeitlager vom 27. April 2009 (BGBl. I, S. 900, DepV), die auf die hier gegenständliche Anlage, die nach derzeitigem Erkenntnisstand keine Deponie ist, keine Anwendung findet.

Die hier verfahrensgegenständliche Anlage fällt schließlich auch nicht unter die Ausnahmereglung des § 62 Abs.6 WHG. Danach gelten die §§ 62, 63 WHG nicht für Anlagen im Sinne des Absatz 1 zum Umgang mit Abwasser oder mit Stoffen, die hinsichtlich der Radioaktivität die Freigrenzen des Strahlenschutzrechts überschreiten.

Die beantragte Anlage erfüllt nicht die Anforderungen, die gemäß § 62 WHG i. V. m. § 3 der Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen und Fachbetriebe (VAwS) des Landes Brandenburg vom 15. Oktober 1995 (GVBl. II S. 634), geändert durch die 1. ÄnderungsVO vom 22. Januar 1999 (GVBl. II S. 37) an eine besorgnisfreie Errichtung bzw. Betrieb zu stellen sind.

Diese Verordnung wurde auf der Grundlage des § 20 Abs. 3 und 7 des Brandenburgischen Wassergesetzes vom 13. Juli 1994 (GVBl. I S. 302 – BbgWG a. F. -) erlassen. Gemäß § 3 Ziffer 1 VAwS müssen Anlagen so beschaffen sein und betrieben werden, dass wassergefährdende Stoffe nicht austreten können. Sie müssen dicht, standsicher und gegen die zu erwartenden mechanischen, thermischen und chemischen Einflüsse hinreichend widerstandsfähig sein. Einwandige unterirdische Behälter sind, außer für Lagerung von Jauche, Gülle und Silagesickersaft, Stoffe der Wassergefährdungsklasse 0 sowie feste wassergefährdende Stoffe unzulässig. Gemäß § 3 Ziffer 3 VAwS müssen austretende wassergefährdende Stoffe schnell und zuverlässig erkannt, zurückgehalten und verwertet oder ordnungsgemäß entsorgt werden. Im Regelfall müssen die Anlagen mit einem dichten und beständigen Auffangraum ausgerüstet werden, sofern sie nicht doppelwandig und mit Leckanzeigegerät versehen sind.

Diesen Anforderungen wird die Anlage der Klägerin nicht gerecht, da die Abdichtung nach unten im Wesentlichen nur durch eine einwandige PEHD-Folie (ohne Leckanzeigegerät) erfolgt, die auch im entleerten Zustand nicht einsehbar ist. Es gibt auch keinen dichten und beständigen Auffangraum.

Die genannten Regelungen der VAwS dürften auch noch auf den hier vorliegenden Fall anwendbar sein. Zwar findet sich nunmehr in § 62 Abs. 4 i. V. m. § 23 Abs. 1 WHG eine Verordnungsermächtigung für eine bundeseinheitliche Regelung. Eine solche Verordnung ist aber – soweit ersichtlich – bisher nicht erlassen worden. In der Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen vom 31. März 2010, BGBl. I, S. 377, – WasgefStAnlV –) sind keine Regelungen zu den Anforderungen an die Beschaffenheit von Anlagen der hier in Rede stehenden Art getroffen worden. Bis zum Erlass und Inkrafttreten einer solchen bundeseinheitlichen Verordnung dürften die landesrechtlichen Verordnungen daher weiter in Kraft bleiben. Dies ergibt sich aus Art. 72, 74 Grundgesetz - GG. Nach § 74 Abs. 1 Nr. 32 GG handelt es sich bei dem Recht des Wasserhaushaltes um einen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung. Gemäß Art. 72 Abs. 1 GG haben im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Hat der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht, so können die Länder gemäß Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG über den Wasserhaushalt zwar grundsätzlich davon abweichende Regelungen treffen; dies gilt aber nicht für stoff- oder anlagenbezogene Regelungen.

Im Übrigen ist auch ohne einen Rückgriff auf die konkreten Regelungen der VAwS der hier verfahrensgegenständliche Anlagenbetrieb im Hinblick auf den Besorgungsgrundsatz nicht mit § 62 Abs. 1 und Abs. 3 WHG vereinbar.

Eine nachteilige Veränderung der Eigenschaften von Gewässern ist in Anlehnung an die Rspr. des BVerwG zu § 34 WHG a. F.(der durch § 48 WHG ersetzt wurde) immer schon dann zu besorgen, wenn die Möglichkeit eines entsprechenden Schadenseintritts nach den gegebenen Umständen und im Rahmen einer sachlich vertretbaren, auf konkreten Feststellungen beruhenden Prognose nicht von der Hand zu weisen ist. (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. September 1980 – IV C 89.77 – juris). Dabei gilt der allgemeine Grundsatz, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit muss differenziert werden, je nachdem, welches Schutzgut auf dem Spiel steht. Ist der möglicherweise eintretende Schaden sehr groß, dann können an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nur entsprechend geringe Anforderungen gestellt werden. Das bedeutet, dass bei der Gefahr besonders großer Schäden ausnahmsweise zur „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ in der erwähnten Faustformel auch die entfernte Möglichkeit eines Schadenseintritts gehört. Ist die Gefahr für das Wasser – hier betroffenes Schutzgut - besonders groß, dann kann das dazu führen, dass das Verlangen der Unwahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts der Unmöglichkeit nah- oder gleichkommt.

Das Tatbestandsmerkmal „nicht zu besorgen“ ist nach der Rechtsprechung des BVerwG dahingehend zu verstehen, dass nicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Schadens bestehen muss, sondern „dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit geradezu ausgeräumt sein müsse. Reine Möglichkeiten werden allerdings nie völlig ausgeschlossen werden können. Das „nicht zu besorgen“ ist aber dahin zu deuten, dass keine auch noch so wenig naheliegende Wahrscheinlichkeit besteht, was darauf hinausläuft, es müsse nach menschlicher Erfahrung unwahrscheinlich sein. Das Gesetz ist hier also überaus streng (vgl. BVerwG, Urteile vom 12. September 1980 – IV C 89.77 – Rn. 13 und vom 26. Juni 1970 – IV C 99.67 – juris Rn.15 ff. und Urteil vom 16. Juli 1965 – IV C 54.65 - juris).

Unter Anwendung dieser Grundsätze genügt die Abdichtung der Polder nach unten allein durch eine einwandige PEHD-Folie in 2,5 mm Stärke und ein Schutzvlies nicht den Anforderungen, die an einen besorgnisfreien Betrieb der Anlage zu stellen sind. Wie bereits oben erläutert ist davon auszugehen, dass auch in den jetzt beantragten Abfällen teilweise hohe Mengen an Schadstoffen, insbesondere Schwermetallen, enthalten sein werden. Gerade die Schwermetalle stellen offenkundig eine hohe Gefahr für das Grundwasser und über dieses für Tiere und Pflanzen und damit letztlich auch für die menschliche Gesundheit dar. Hierbei sind die Analyseergebnisse der bisher abgelagerten (und zum derzeitigen Zeitpunkt auch noch dort lagernden) Abfälle heranzuziehen; auch in Zukunft sollen auf den Poldern Hafenaushub und Baggerschlämme gelagert und getrocknet werden. Durch die Probennahme des Beklagten vom 27. Juni 2002 wurden in den dort lagernden Schlämmen teilweise hohe Mengen an Arsen, Cadmium, Chrom, Kupfer, Brom, Quecksilber, Nickel, Blei, Zink sowie an Polycyclischen aromatischen Kohlenwasserstoffen nachgewiesen. Die hohe Toxizität dieser Stoffe bedarf hier keiner näheren Erläuterung. Dabei ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass sich der Grundwasserspiegel nach Angaben des Beklagten lediglich 2,5 m unterhalb der Geländeroberkante befindet. Angesichts der hohen Toxizität der Schadstoffe ist es nicht hinnehmbar, dass für den Fall einer Undichtheit der allein vorhandenen PEHD-Folie eine Sicherung nicht vorhanden ist. Eine solche Schadhaftigkeit, hervorgerufen z.B. durch Verbiss von Nagetieren oder durch Fabrikationsfehler, kann jedenfalls nicht als völlig unwahrscheinlich ausgeschlossen werden.

Soweit die Klägerin der Ansicht ist, dass die Forderung einer Verbesserung der Abdichtung der Polder „unverhältnismäßig“ sei, verkennt sie den durch § 62 Abs. 1 WHG vorgegebenen Prüfungsrahmen. Es handelt sich hier nicht um eine Ermessensentscheidung, bei der typischerweise das öffentliche und das private Interesse gegeneinander abgewogen werden. Vielmehr hängt die Frage, ob eine nachteilige Veränderung der Eigenschaften von Gewässern nicht unwahrscheinlich, also zu besorgen ist, von der Abwägung aller Umstände ab, aus denen sich ein Anlass zur Sorge ergeben kann. Die Finanzen der Klägerin gehören in diesem Zusammenhang nicht zu den Umständen, die als Anlass zur Sorge gebend in eine Abwägung miteinbezogen werden müssen. Im Übrigen dürften die Kosten einer möglichen Verunreinigung des Grundwassers durch Schadstoffe, insbesondere Schwermetalle, die jetzt in Rede stehenden Investitionskosten bei weitem überwiegen.

Auch die in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten vom 15. Februar 2005 dokumentierten „vergleichbaren Anlagen“ (vgl. S. 20 ff. des Gutachtens) lassen nicht den Schluss zu, dass gerade die Biopolderanlage xxx dem Stand der Technik entspricht und dem Besorgnisgrundsatz genügt. Soweit die Gutachter hierin den Schluss ziehen, dass die Anforderungen an das technische System der Anlage unverhältnismäßig seien, ist diese Schlussfolgerung bereits nicht nachvollziehbar. Denn die kursorische Darstellung dieser Anlagen in dem genannten Gutachten ermöglicht es nicht, nachzuprüfen, ob überhaupt eine Vergleichbarkeit vorliegt. So fehlen z.B. Darstellungen zu den Abfallarten.

Ebenso vermag das von der Klägerin vorgeschlagene Grundwasser-Monitoring-Konzept die Genehmigungsfähigkeit unter Berücksichtigung des Besorgnisgrundsatzes nicht herzustellen. Denn im Wesentlichen sollen lediglich weitere Grundwassermessstellen hergestellt werden. Damit verringert sich aber nicht die Möglichkeit eines Schadens für das Schutzgutwasser, sondern erhöht wird lediglich die Möglichkeit der schnellen Entdeckung eines bereits eingetretenen Schadens. Diese Vorgehensweise wird aber grundsätzlich nicht dem Besorgnisgrundsatz gerecht und ist auch im vorliegenden Fall angesichts der schweren Folgen einer Vergiftung des Grundwassers mit Schwermetallen nicht ausreichend.

Schließlich ist auch – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht davon auszugehen, dass die Genehmigung vom 01. November 1997 eine Feststellungswirkung für die verfahrensgegenständliche Genehmigung entfaltet. Dies bereits deswegen nicht, da die Rechtmäßigkeit der schon errichteten Anlage durch die jetzt beantragte Genehmigung erst hergestellt werden soll und kann. Die Genehmigung vom 01. November 1997 bezog sich auf eine andere Anlage, die aber in der beantragten und genehmigten Betriebsweise nicht funktioniert hat. Ein irgendwie gearteter Vertrauensschutz kann sich aufgrund des geänderten Anlagenbetriebes nicht ergeben, zumal der frühere Anlagenbetrieb untersagt und die Klägerin mittlerweile zur Beseitigung verpflichtet wurde. Im Übrigen dürfte die Genehmigung vom 01. November 1997 zufolge ihrer Nebenbestimmung Nr. IV 1.6 erloschen sein, da die Anlage während eines Zeitraums von mehr als drei Jahren nicht betrieben worden ist, mit der Folge, dass von der genannten Genehmigung ohnehin keine Rechtswirkungen mehr ausgehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Die Berufung war im Hinblick auf das rechtsproblematische Verhältnis KrW/AbfG zum BImSchG und WHG bei Anlagen der hier verfahrensgegenständlichen Art wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.