Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Urteil vom 09.06.2011 – 5 K 70/09

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung mit Androhung der Ersatzvornahme.

Die Untere Naturschutzbehörde des Beklagten stellte am 12. Februar 2008 fest, dass auf dem Grundstück der Rentnerin XXX aus XXX, belegen in der Gemarkung XXX, Flur X, Flurstück XXX (XXX), XXX; Bauschutt und Mutterboden abgelagert worden war. Außerdem war mit Abbruchplatten ein Weg von ca. 2 m Breite und ca. 20 m Länge in Richtung „XXX“ angelegt worden.

Nach Anhörung erließ der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 03. April 2008 Anordnungen gegen den Kläger, in denen ihm u.a. weitere Aufschüttungen auf dem oben genannten Grundstück untersagt wurden (Nr. 1) und ihm weiter aufgegeben wurde, die bereits erfolgten Aufschüttungen sowie den Weg aus Betonabbruchplatten bis spätestens einen Monat nach Bestandskraft dieses Bescheides vollständig bis zum gewachsenen Boden abzutragen bzw. aufzunehmen und ordnungsgemäß weiter zu verwenden bzw. zu entsorgen (Nr. 2); zugleich drohte der Beklagte ihm deswegen Zwangsgelder in Höhe von insgesamt 3000 € an. Die Ordnungsverfügung wurde dem Kläger mittels Postzustellungsurkunde am 08. April 2008 zugestellt. Ein Rechtsbehelf ist dem durchgehend paginierten Verwaltungsvorgang zufolge nicht eingelegt worden.

Zugleich erließ der Beklagte gegen die Grundstückseigentümerin, Frau XXX, XXX, XXX eine Duldungsverfügung vom 03. April 2008 des Inhalts, dass die Grundstückseigentümerin die sich aus der beigefügten Ordnungsverfügung vom selben Tag ergebenden Maßnahmen auf ihrem Grundstück in der XXX zu dulden habe. Dieser Bescheid ist ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Postzustellungsurkunde (Bl. 49 VV) bestandskräftig geworden.

Unter dem 19. Juni 2008 erließ der Beklagte gegenüber dem Kläger eine weitere Ordnungsverfügung, in der er das in seiner Ordnungsverfügung vom 03. April 2008 (zu 2) angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 1000 € festsetzte und dem Kläger aufgab, die Anordnungen vom 03. April 2008 spätestens einen Monat nach Bestandskraft dieses Bescheides zu erfüllen. Zugleich drohte er ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 2000 € an. Diese Ordnungsverfügung wurde dem Kläger (wiederum) mittels Postzustellungsurkunde am 20. Juni 2008 zugestellt. Auch dieser Bescheid ist nach Aktenlage nicht mit einem Rechtsbehelf angefochten worden.

Am 08. Oktober 2008 versuchte die Kreiskasse als Vollstreckungsbehörde, das festgesetzte Zwangsgeld beizutreiben; diese Pfändung blieb ergebnislos.

Mit einer weiteren Ordnungsverfügung vom 03. Dezember 2008 wurde dem Kläger sodann aufgegeben, die Aufschüttungen auf einer Feuchtwiese nunmehr bis spätestens einen Monat nach Bestandskraft dieses Bescheides zu beseitigen. Zugleich drohte der Beklagte im Falle, dass der Kläger die Anordnungen aus dem Bescheid vom 03. April 2008 nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erfüllt, die Ersatzvornahme an. Den gegen diese Verfügung erhobenen Widerspruch vom 03. Januar 2009 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. Januar 2009 zurück.

Der Kläger hat am 06. Februar 2009 Klage erhoben und wegen der im Widerspruchsbescheid festgesetzten Gebühr zugleich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht (VG 5 L 41/09); den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat die Kammer mit Beschluss vom 05. Juni 2009 abgelehnt. Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor, die fragliche Wiese gehöre ihm nicht; sie sei ihm lediglich zur Nutzung überlassen worden. Bei dieser Wiese handele es sich auch nicht um ein Feuchtbiotop bzw. ein Moor sondern um das Biotop Tafelfettwiese, das ein Grünlandbiotop darstelle. Er bewirtschafte kein Biotop und seiner Meinung nach sei eine geringfügige Aufschüttung nach den Bestimmungen der Brandenburgischen Bauordnung ohne Genehmigung möglich. Überdies habe er gegen die Ordnungsverfügung vom 03. April 2008 rechtzeitig Widerspruch erhoben, wie sich aus dem bereits übersandten und in der mündlichen Verhandlung erneut überreichten Telefax-Sendebericht vom 07. Mai 2008 ergebe.

Der Kläger beantragt,

die Ordnungsverfügung vom 03. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06. Januar 2009 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte beruft sich auf die seiner Ansicht nach eingetretene Bestandskraft der Ordnungsverfügung vom 03. April 2008.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

Die Androhung der Ersatzvornahme erweist sich als rechtmäßig (§ 113 Abs.1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).

Rechtsgrundlage für die Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen ist § 15 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg - VwVG BB. Nach dieser Vorschrift kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Für die Ersatzvornahme gilt § 19 VwVG BB. Danach kann die Vollzugsbehörde auf Kosten des Betroffenen die Handlung selbst ausführen oder einen anderen mit der Ausführung beauftragen, wenn die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt wird.

Diese Voraussetzungen erfüllt die im vorliegenden Verfahren streitbefangene Vollstreckungsmaßnahme. Der Grundverwaltungsakt, dessen Durchsetzung die Androhung der Ersatzvornahme dienen soll, ist die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 03. April 2008, mit der dem Kläger aufgegeben wurde, die in Nr. 2 dieses Bescheides genannten Aufschüttungen sowie einen Weg aus Betonabbruchplatten bis spätestens 1 Monat nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung vollständig bis zum gewachsenen Boden abzutragen bzw. aufzunehmen und ordnungsgemäß weiterzuverwenden bzw. zu entsorgen. Diese Ordnungsverfügung ist bestandskräftig geworden und damit unanfechtbar.

Zwar machte der Kläger durch Vorlage des Sendeberichts mit „ok“ – Vermerk glaubhaft, dass das am 07. Mai 2008 verfasste Widerspruchsschreiben am selben Tag per Fax an den Beklagten versandt worden ist. Demzufolge hätte der Kläger die Widerspruchsfrist gewahrt. Der Kläger hat jedoch als Widerspruchsführer die materielle Beweislast für den Zugang des Widerspruchs, d.h. dafür, dass der Widerspruch fristgerecht in die Verfügungsgewalt des Beklagten gelangt ist. Dieser Nachweis kann bei Telefaxübermittlung nicht allein durch die Daten des Absendegeräts geführt werden; dem Sendeprotokoll kommt allenfalls eine Indizwirkung zu. Denn durch den Sendebericht wird nur die Herstellung der Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät angezeigt; für die geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen besitzt das Sendeprotokoll hingegen keinerlei Aussagewert (vgl. die Ausführungen in BGH, NJW 1995, 665, Urteil vom 07. Dezember 1994 – VIII ZR 153/93 juris Rdnr 25 ff.). Wegen der verschiedenen Möglichkeiten von Störungen im Bereich der Übertragung oder des Empfangsgerätes, die nicht notwendigerweise im Ergebnisprotokoll des Sendegeräts registriert werden, stellt ein Telefaxsendeprotokoll keinen Anscheinsbeweis für den Zugang des Telefaxschreibens dar. Hinzu kommt, dass der Eingang eines Faxes in den Akten nicht verzeichnet ist und der Beklagte den Kläger auf dessen Nachfrage bereits mit Schreiben vom 22. August 2008 wissen ließ, dass „bei der unteren Naturschutzbehörde kein Widerspruch zur Ordnungsverfügung vom 03. April 2008 eingegangen ist“ (vgl. auch BayLSG, Beschluss vom 26. Mai 2009 – L 11 AS 258/09 B PKH juris Rdnr. 13; VG Berlin, Urteil vom 24. März 2010 – 11 K 57.10 juris Rdnr. 16 m.w.N. zur Rechtsprechung).

Dem Kläger ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Verfahrensfrist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ( § 60 VwGO). Ob hier geeignete Gründe für eine Wiedereinsetzung vom Kläger dargelegt wurden, kann offenbleiben. Denn § 60 Abs. 3 VwGO bestimmt, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist unzulässig ist, es sei denn der Antrag war vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich. Hier ist binnen eines Jahres - gerechnet ab Eintritt der Bestandskraft der Ordnungsverfügung vom 03. April 2008 mit Ablauf des 07. Mai 2008 - kein ausdrücklicher Wiedereinsetzungsantrag gestellt worden. Sein Schriftsatz vom 01. März 2011, mit dem der Kläger zugleich das Widerspruchsschreiben vom 07. Mai 2008 und den Telefax-Sendebericht vom selben Tag vorlegte, könnte zwar als sinngemäß gestellter Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgelegt werden; indes wahrt er (auch) nicht die Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO. Mit Blick auf das Schreiben des Beklagten vom 22. August 2008 hätte der Kläger zudem § 60 Abs. 2 VwGO (bzw. die gleichlautende Vorschrift des § 32 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg a.F.) in den Blick nehmen müssen; danach ist der Wiedereinsetzungsantrag binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Im Sinne des Rechtsfriedens kann dem Kläger daher nach Zeitablauf keine Wiedereinsetzung gewährt werden.

Nicht nachzugehen ist damit den vom Kläger gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung vom 03. April 2008 umfangreich vorgebrachten Bedenken. Denn nach dem Wortlaut von § 15 Abs. 1 VwVG BB setzt die Durchsetzung eines Verwaltungsakts im Wege der Verwaltungsvollstreckung lediglich die Bestandskraft bzw. (sofortige) Vollziehbarkeit des entsprechenden Bescheides voraus, nicht jedoch seine Rechtmäßigkeit. Darauf, ob die auf Vornahme der o. g. Handlungen gerichtete Ordnungsverfügung und die damit verbundene Androhung der Zwangsgelder rechtmäßig waren, kommt es grundsätzlich nicht an.

In jedem Stadium des Vollstreckungsverfahrens sind allerdings sowohl ein Mangel inhaltlicher Bestimmtheit als auch die Nichtigkeit eines im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzenden Gebots zu beachten. Dies gilt auch bei Bestandskraft der Grundverfügung (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 16. Januar 1998 – 10 B 3029/97 im Leitsatz zitiert nach juris).

Die der streitigen Zwangsmittelandrohung zugrunde liegende Ordnungsverfügung vom 03. April 2008 ist jedoch weder unbestimmt, noch stellt sie sich als nichtig dar.

Die Ordnungsverfügung vom 03. April 2008 ist inhaltlich hinreichend bestimmt. Die vom Kläger verlangten Handlungen werden ihm in Nr. 2 des Bescheides hinreichend deutlich aufgezeigt.

Anhaltspunkte dafür, dass die unanfechtbar gewordene Ordnungsverfügung nichtig sein könnte, gibt es nicht. Solche sind auch nicht vorgetragen. Die vom Kläger im wesentlichen angeführte angebliche Rechtswidrigkeit der o. g. Grundverfügung hätte nur in einem gegen diesen Verwaltungsakt selbst gerichteten Verfahren Gegenstand der rechtlichen Prüfung sein können; sie ist aber nicht nochmals inzident im Vollstreckungsverfahren zu überprüfen (zu alldem BVerwG, Urteil vom 13. April 1984 - 4 C 31.81 -, Buchholz 345 § 10 VwVG Nr. 4 zitiert nach juris Rn. 12). Entsprechendes gilt für die weiteren Abschnitte der Verwaltungsvollstreckung. Tragender Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist, dass die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels ist. (vgl. BVerwG a. a. O.).

Die Androhung der Ersatzvornahme hat schließlich die erforderliche Rechtsgrundlage in § 23 Absatz 1 VwVG BB. Nach dieser Vorschrift sind Zwangsmittel, zu denen auch die Ersatzvornahme gehört, § 17 Abs. 1 Nr. 1 VwVG BB, schriftlich anzudrohen und – so wie hier erfolgt – zuzustellen (§ 23 Abs. 6 VwVG BB).

Soweit zufolge § 23 Abs. 1 Satz 2 VwVG BB dem Betroffenen in der Zwangsmittelandrohung zur Erfüllung der Verpflichtung gemäß Nr. 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung eine angemessene Frist zu bestimmen war, ist die gesetzte Frist (1 Monat nach Bestandskraft des Bescheides) nicht zu beanstanden.

Ein Vollzugshindernis liegt im Hinblick auf die gegenüber der Eigentümerin des Grundstücks in XXX, (Gemarkung XXX, Flur X, Flurstück XXX), XXX, ergangene (und bestandskräftig gewordene) Duldungsverfügung des Beklagten vom 03. April 2008 nicht vor; mindestens ist es durch die zuvor genannte Verfügung ausgeräumt worden (vgl. BVerwG, Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 127).

Jenseits dessen ist die Androhung der Ersatzvornahme auch nicht unverhältnismäßig. Das regelmäßig als milder anzusehende Mittel der Zwangsgeldandrohung, welches der Beklagte zuvor in den o.g. bestandskräftig gewordenen Ordnungsverfügungen angewandt hat, kam in diesem Fall nicht (mehr) als zulässiges Mittel der Verwaltungsvollstreckung in Betracht, nachdem der Beklagte bereits mit der ebenfalls bestandskräftig gewordenen Ordnungsverfügung vom 19. Juni 2008 das in der Ordnungsverfügung vom 03. April 2008 angedrohte Zwangsgeld i.H. von 1000,00 € festgesetzt, ein weiteres Zwangsgeld i. H. von 2000,00 € angedroht hatte und hinsichtlich des festgesetzten Zwangsgeldes eine ergebnislose Pfändung versucht wurde. Auch kann dem Beklagten anders als bei der Zwangsgeldandrohung oder -festsetzung persönliches und finanzielles Unvermögen nicht entgegengehalten werden. Denn im Fall der Ersatzvornahme liegt das Risiko, die Kosten nicht ersetzt zu erhalten, allein bei der Behörde als Vollstreckungsgläubigerin, nämlich dann, wenn sie in einem (später nachfolgenden) Verwaltungszwangsverfahren nicht beigetrieben werden können.

Eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte der Verwaltungsvollstreckung ist durch die Androhung der Ersatzvornahme nicht zu erkennen. Dem Kläger wird letztlich nicht mehr zugemutet als die Befolgung der nach alledem bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 03. April 2008.

Soweit die Mitteilung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme in der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 03. Dezember 2008 unterblieben ist, macht dies die Androhung nicht fehlerhaft, da zufolge § 23 Abs. 4 VwVG BB die voraussichtlichen Kosten in der Androhung lediglich angegeben werden „sollen“.

Dem sinngemäßen Wiedereröffnungsbegehren des Klägers im nachgereichten Schriftsatz vom 14. Juni 2011 (zum Az. VG 5 K 254/11) musste das Gericht nicht nachkommen. Nach § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO kann das Gericht die bereits geschlossene mündliche Verhandlung wieder eröffnen. Hierauf besteht grundsätzlich kein Anspruch der Beteiligten. Allerdings hat das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung zu beachten, dass diese Regelung u.a. auch dazu dienen soll, den Parteien die sachgerechte Wahrnehmung ihrer Rechte insbesondere durch mündlichen Vortrag zu dem aufgrund der mündlichen Verhandlung gewonnenen Gesamtergebnis des Verfahrens zu ermöglichen. § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO steht damit in enger Beziehung zu dem Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör mit der Folge, dass Bedeutung und Tragweite dieses Rechts die Ermessensfreiheit des Gerichts zu einer Wiedereröffnungspflicht verdichten kann (BVerwG, Beschluss vom 03. Dezember 2008 – 10 B 13/08, juris Rdnr. 7).

Der Kläger macht hier in des keine Gründe geltend, aus denen sich eine Pflicht des Gerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte ergeben können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung. Gründe, die Berufung zuzulassen, § 124a Abs. 1 VwGO, sind nicht ersichtlich.