Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 10.07.2014 – VG 3 L 355/14

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2500,00 € festgesetzt.

A. Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid des Landesamtes für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz vom 26. Mai 2014 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Androhung des Zwangsmittels anzuordnen,

ist zulässig, jedoch unbegründet.

Nach § 80 Abs. 1Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt allerdings unter anderem dann, wenn die Behörde - wie hier - gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse anordnet, wobei dieses Interesse nach Abs. 3 Satz 1 der Vorschrift schriftlich zu begründen ist.

Die Anordnung im Bescheid vom 26. Mai 2014 genügt – noch – dem Begründungserfordernis. Der Antragsgegner hat, jedenfalls bei sinngemäßem Verständnis das überwiegende Interesse am Sofortvollzug unter Hinweis darauf begründet, dass er die mit dem Produkt verbundenen Gefahren für die Erwerber für erheblich, und ihre Hinnahme bis zum Abschluss eines Rechtsbehelfsverfahrens nicht für vertretbar ansieht, weil er eine ausreichende Aufklärung der Verbraucher während dieses Zeitraums weder durch den Abgebenden noch durch eine entsprechende Produktkennzeichnung für gewährleistet hält.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 1 VwGO in den Fällen, in denen die Behörde nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der Vorschrift die sofortige Vollziehung angeordnet hat, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage wiederherstellen. Bei der Entscheidung des Gerichts ist das öffentliche Vollzugsinteresse gegen das Aussetzungsinteresse des Betroffenen abzuwägen. Dabei ist auch der voraussichtliche Ausgang des Hauptsacheverfahrens mit in den Blick zu nehmen. Erweist sich die behördliche Verfügung als offensichtlich rechtmäßig, muss der auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Antrag - sofern ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug gegeben ist - erfolglos bleiben, denn ein schützenswertes Interesse daran, bei aussichtslosem Rechtsbehelf auch nur vorläufig vom Vollzug verschont zu bleiben, besteht in einem solchen Fall nicht. Umgekehrt muss ein Antrag ohne weiteres erfolgreich sein, wenn der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes nicht bestehen kann. Sind die Erfolgsaussichten des Verfahrens dagegen offen, ist eine Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen.

I. Soweit der Antragsgegner dem Antragsteller das weitere Inverkehrbringen nikotinhaltiger Liquids mit mehr als 1 % Nikotingehalt untersagt hat, überwiegt auch nach Auffassung der Kammer das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung dieser Entscheidung.

1. a) Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung, insbesondere hinsichtlich ihrer Bestimmtheit, greifen entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht durch. Gegenstand und Reichweite der Untersagung sind mit dem zitierten Tenor des Bescheides unmissverständlich festgelegt; die Frage, ob die im Bescheid angegebenen Rechtsgrundlagen vollständig zitiert sind und und dessen Inhalt tragen, berührt die Bestimmtheit der Verfügung nicht.

b) Die materielle Rechtmäßigkeit der diesbezüglichen Entscheidung bedarf allerdings einer abschließenden Bewertung im Hauptsacheverfahren; zum gegenwärtigen Zeitpunkt durchgreifende Bedenken sind aber nicht veranlasst. Nach der vom Antragsgegner zur Grundlage seiner Entscheidung gemachten Vorschrift des § 23 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz – ChemG) kann die zuständige Landesbehörde im Einzelfall die Anordnungen treffen, die zur Beseitigung festgestellter oder zur Verhütung künftiger Verstöße gegen dasselbe Gesetz oder gegen die nach diesem Gesetz erlassenen Rechtsverordnungen oder gegen eine in § 21 Abs. 2 Satz 1 genannte EG- oder EU-Verordnung notwendig sind.

Zweck des Gesetzes ist es, den Menschen und die Umwelt vor schädlichen Einwirkungen gefährlicher Stoffe und Gemische zu schützen, insbesondere sie erkennbar zu machen, sie abzuwenden und ihrem Entstehen vorzubeugen (§ 1 ChemG). Hierzu wird unter anderem mit § 2 Abs. 1 der auf dieser gesetzlichen Grundlage erlassenen Verordnung über Verbote und Beschränkungen des Inverkehrbringens gefährlicher Stoffe, Zubereitungen und Erzeugnisse nach dem Chemikaliengesetz (Chemikalien-Verbotsverordnung - ChemVerbotsV) das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Stoffen oder Zubereitungen, die nach der Gefahrstoffverordnung mit den Gefahrensymbolen T (giftig) oder T+ (sehr giftig) zu kennzeichnen sind, einem Erlaubnisvorbehalt unterworfen. Die insoweit der Sache nach in Bezug genommene Vorschrift des § 4 Abs. 1 der Verordnung zum Schutz vor Gefahrstoffen (Gefahrstoffverordnung - GefStoffV) verweist ihrerseits auf die Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen, zur Änderung und Aufhebung der Richtlinien 67/548/EWG und 1999/45/EG und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 [ABl. L 353 vom 31.12.2008, S. 1], die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 286/2011 [ABl. L 83 vom 30.3.2011, S. 1] geändert worden ist – im Folgenden: Verordnung (EG) Nr. 1272/2008.

Danach ist die der angegriffenen Verfügung zu Grunde liegende Einschätzung des Antragsgegners, wonach das nikotinhaltige Liquid, dessen Inverkehrbringen untersagt worden ist, ein gefährlicher Stoff bzw. Gemisch im Sinne dieser Bestimmungen ist, jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit falsch. Dass Nikotin selbst ein gefährlicher Stoff im Sinne dieser Bestimmungen ist, entspricht allgemeiner Ansicht und wird als solches wohl auch vom Antragsteller nicht bezweifelt. So wird es ausdrücklich in der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 inTabelle 3.1 (Liste der harmonisierten Einstufung und Kennzeichnung gefährlicher Stoffe) unter der Index-Nr. 614-001-00-4 (CAS-Nr. 54-11-5) mit den Gefahrenhinweisen H310 ("Lebensgefahr bei Hautkontakt"), H301 ("Giftig bei Verschlucken") und H411 ("Giftig für Wasserorganismen mit langfristiger Wirkung") geführt und in Tabelle 3.2 ("Liste der harmonisierten Einstufung und Kennzeichnung gefährlicher Stoffe aus Anhang I der Richtlinie 67/548/EWG") der genannten Verordnung unter derselben Index- bzw. CAS-Nummer mit dem Gefährlichkeitsmerkmal T+ ("sehr giftig") versehen. Diese Gefährlichkeit wird als solche nicht grundlegend dadurch in Zweifel gezogen, dass sie auch von der Konzentration beeinflusst ist, in der der Stoff vorliegt. Einerseits ist zwar das Inverkehrbringen von Nikotin als Inhaltsstoff von Zigaretten nicht schlechterdings unzulässig, andererseits auch dort lediglich unter Beachtung von Grenzwerten, die sich aus der Vorschrift des § 2 der Tabakprodukt-Verordnung vom 20. November 2002 (TabProdV) ergeben, wonach Zigaretten gewerbsmäßig nur in der Weise hergestellt werden dürfen, dass der Nikotingehalt 1,0 mg je Zigarette nicht überschreitet. Darauf kommt es aber im vorliegenden Verfahren nicht an; das macht – zumindest – eine genauere Begründung der Gefährlichkeit des fraglichen Stoffes unter besonderer Berücksichtigung gerade auch der Konzentration, möglicherweise auch eine weitere Aufklärung und abschließende Bewertung im Widerspruchsverfahren erforderlich, stellt aber nicht als solches die Erkenntnis infrage, dass Nikotin zu den gefährlichen Stoffen im Sinne des Chemikaliengesetzes gehört.

2. Selbst wenn damit die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Untersagung als offen angesehen wird, weil die Gefährlichkeit des Liquids in der betroffenen Konzentration für die Kammer noch nicht abschließend zu bewerten ist, so ergibt jedenfalls eine Folgenabwägung, dass das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung das private Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung des Suspensiveffektes des von ihm eingelegten Rechtsbehelfs übersteigt. Bei dieser Folgenabwägung werden die Konsequenzen einander gegenübergestellt, die eintreten, wenn die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt wird, der eingelegte Rechtsbehelf im Ergebnis jedoch Erfolg hat, mit jenen, die eintreten, wenn der Antrag an das Gericht durchgreift, der eingelegte Hauptsachenrechtsbehelf aber erfolglos bleibt.

Danach sind die Folgen einer (gemessen am künftigen Ausgang des Hauptsacheverfahrens) im Ergebnis zu Unrecht abgelehnten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung für den Antragsteller weniger schwerwiegend als es die Konsequenzen eines zu Unrecht stattgebenden Beschlusses für die Allgemeinheit wären.

Bestätigt sich nämlich bei einer heute erfolgenden Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Ergebnis die Stichhaltigkeit der Einschätzung des Antragsgegners über die Gefährlichkeit des Liquids, so läge es nicht fern, dass bis zu diesem Zeitpunkt die gesundheitlichen Schäden, um deren Abwehr es der Verfügung geht, bei betroffenen Verbrauchern eingetreten sein können. Die im umgekehrten Fall dem Antragsteller zugemuteten Folgen einer – gemessen insoweit an einem erfolgreichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens – im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu Unrecht abgelehnten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sind demgegenüber weniger schwerwiegend. Erweist sich nämlich die Einschätzung des Antragsgegners über die Gefährlichkeit des Liquids in der betroffenen Konzentration als unbegründet, so beschränken sich die ihm in der Zwischenzeit zugemuteten Nachteile auf einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung und finanzielle Einbußen. In die Freiheit der Berufswahl des Antragstellers wird dagegen nicht eingegriffen, weil es ihm auf der Grundlage der Verfügung ohne weiteres möglich bleibt, Liquids mit einer Konzentration von weniger als 1 mg/g zu vertreiben. Diese Folgen werden zusätzlich dadurch abgemildert, dass der Antragsgegner die Untersagung mit der auflösenden Bedingung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 ChemVerbotsV sowie dem Vorhandensein einer ordnungsgemäßen Kennzeichnung und/oder Verpackung nach der Gefahrstoffverordnung versehen hat. Er hat damit dem Umstand Rechnung getragen, dass dann, wenn – wie von ihm der Sache nach angenommen – Liquids mit mehr als 1 % Nikotingehalt giftig sind, deren Inverkehrbringen nicht schlechterdings unzulässig, sondern der Erteilung einer Erlaubnis zugänglich wäre, falls sich in einem diesbezüglichen Verfahren das Vorliegen der insoweit einschlägigen Voraussetzungen erweist (vgl.§ 2 Abs. 1 ChemVerbotsV i.V.m. § 4 Abs. 1 GefStoffV und der bereits zitierten Verordnung (EG) Nr. 1272/2008), dann aber auch besondere, ebenfalls aus § 4 GefStoffV folgende Anforderungen an die Kennzeichnung und Verpackung zu stellen wären.

II. Gesonderte Bedenken gegen die ebenfalls für sofort vollziehbar erklärte Anordnung, die als "giftig" eingestuften Produkte aus den Verkaufsräumen zu entfernen und die von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren Entscheidungen über die Zwangsmittelandrohung bzw. Gebührenfestsetzung sind nicht geltend gemacht und nicht ersichtlich.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes - GKG -.