Rechtsprechung / Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) / 2015
Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 16.07.2015 – VG 2 L 139/15
2. Kammer
Tenor§
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Stelle lfd. Nr. 2 (Dienstposten I2.2311) der Stellenausschreibung im Zollkriminalamt, Dienstsitz F...) mit der Beigeladenen zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wurde und eine weitere Rechtsschutzfrist von 14 Tagen abgelaufen ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.
Gründe§
I.
Die Antragstellerin steht seit August 1991 im Dienst der Antragsgegnerin. Nach bestandener Laufbahnprüfung im Jahr 1993 war sie fast 11 Jahre als Grenzaufsichtsbeamtin bei einem Zollkommissariat tätig. Im Jahre 2004 wechselte sie zum Zollkriminalamt – Dienstsitz F... und wurde dort für ca. 6 Jahre als Mitarbeiterin im Aufgabengebiet „Z...“ eingesetzt, bevor sie im Jahre 2010 in den Aufgabenbereich „Z...“ wechselte, wo sie seither eingesetzt ist. Zum 01.07.2003 wurde die Antragstellerin in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 8 eingewiesen.
Im Juli 2014 bewarb die Antragstellerin sich auf den nach BesGr. A 9m/A 9m + Z bewerteten und zur Erprobung zwecks Beförderung ausgeschriebenen Dienstposten mit der Bezeichnung I2.2311 im Sachgebiet I2/2-ZLID am Dienstsitz F... Mit Schreiben vom 21.01.2015 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er beabsichtige, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Dagegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.02.2015 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 05.06.2015 zurückgewiesen wurde. Hiergegen hat die Antragstellerin am 01.07.2015 Klage erhoben.
Bereits am 02.03.2015 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag gestellt. Zur Begründung trägt sie vor: Ihr sei auch auf Nachfrage bisher nicht im Einzelnen mitgeteilt worden, auf welche konkreten Eignungsfaktoren die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung abgestellt habe. Aufgrund ihres beruflichen Werdegangs, ihres höheren Dienstalters sowie ihrer jahrelangen einschlägigen beruflichen Erfahrungen hätte die Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten ausfallen müssen. Die von der Antragsgegnerin für die Auswahlentscheidung herangezogene Beurteilung sei nicht geeignet, diese zu stützen, weil sie teilweise unzutreffend sei. Es fehle an Einzelmerkmalen sowie beim Gesamturteil an jeglicher Verbalisierung. Sie könne daher aus der Beurteilung heraus nicht erkennen, wo sie hinsichtlich ihrer erbrachten Leistungen stehe, welche ihrer Arbeiten wie beurteilt worden seien, wo einzelne Stärken und Schwächen und wo ggf. auch Verbesserungspotential bestünde. Dass bei ihr ein Leistungsabfall vorliege, sei nicht zutreffend, vielmehr sei im Zusammenhang mit der Einführung eines neuen Beurteilungssystems (sog. Ankreuzbeurteilungen) generell eine Herabsetzung der Noten aller Beurteilungen verbunden gewesen. Die Beigeladene sei jedoch zum Zeitpunkt der Umstellung in ein höheres Amt befördert worden, was allein dazu geführt habe, dass sich der Systemwechsel bei ihr nicht bemerkbar gemacht habe. Außerdem sei sie schon seit dem 01.09.2010 in dem speziellen Aufgabengebiet ZEDA im Bereich des Z... tätig, die Beigeladene hingegen erst seit dem 01.09.2011, so dass sie – entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin – über die größeren Erfahrungen verfüge.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die Stelle lfd. Nr. 2 (Dienstposten I2.2311) der Stellenausschreibung im Zollkriminalamt, Dienstsitz F... mit einem Mitbewerber zu besetzen und diesen zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen wurde bzw. bis über ihre Klage (2 K 903/15) gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung entschieden wurde.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Nach Auffassung der Antragsgegnerin fehlt es bereits an einem Anordnungsanspruch. Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtmäßig nach den Regelungen für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein – ARZV – (Erlass vom 23. Juni 2010, Gz.: III A 4 – P 1400/10/10045, DOK 2010/0471930) erfolgt. In der Gesamtbetrachtung der Leistungsentwicklung liege bei der Antragstellerin und der Beigeladenen bis zum Erreichen der Besoldungsgruppe A 8 eine ähnliche Leistungsentwicklung vor. Allerdings seien die Leistungen der Antragstellerin seit ihrer Beförderung zur Zollhauptsekretärin zeitweise sogar abgefallen. Der Beigeladenen sei es hingegen gelungen, ihre Leistungen durch alle Besoldungsgruppen konsequent und stetig zu steigern, so dass ihr eine gradlinige und beständige Leistungsentwicklung auch noch nach dem Erreichen der Besoldungsgruppe A 8 attestiert werden könne. Zudem verfüge die Beigeladene im Hinblick auf die für besonders bedeutsam erachteten Leistungsmerkmale des streitgegenständlichen Dienstpostens (Fachwissen und Eigenverantwortung) über eine bessere Bewertung. Die Antragstellerin habe in diesen Bereichen im Rahmen der letzten Beurteilung zum Stichtag 01.06.2013 die Bewertung C („im Vergleich eher stark ausgeprägt“) erhalten. Demgegenüber habe die Beigeladene bei gleichem Beurteilungsergebnis in beiden Bereichen die Wertung B („im Vergleich stark ausgeprägt“) erhalten. Schließlich sei ergänzend berücksichtigt worden, dass die Beigeladene gegenüber der Antragstellerin über mehr Erfahrungen im Aufgabenbereich des streitgegenständlichen Dienstpostens verfüge, weil sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits seit 6 Jahren und 4 Monaten im Aufgabengebiet „Z...“ tätig gewesen sei, während die Antragstellerin lediglich über eine Tätigkeitsdauer von 4 Jahren im vorbenannten Aufgabengebiet verfüge. In einer Gesamtschau aller angestellten Erwägungen erweise sich seine getroffene Auswahlentscheidung als rechtmäßig.
Abgesehen davon, dass die Regelbeurteilung der Antragstellerin zum Stichtag 01.06.2013 weder Gegenstand des Verfahrens noch bisher angefochten worden sei, sei diese rechtmäßig.
II.
Der zulässige Antrag ist im Umfang der Tenorierung begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind hierfür ein Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstelle mit der Beigeladenen eigene Rechte vereiteln könnte. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen erweist sich als rechtswidrig.
Ein Anordnungsanspruch im Konkurrentenstreitverfahren setzt voraus, dass im Rahmen der vorzunehmenden Prüfung hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch die in Aussicht gestellte Beförderung eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in die Rechte des Antragstellers eingegriffen wird (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5/12 -, unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung, zitiert nach juris). Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann danach eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Ein Beamter hat zwar grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Dienstpostens noch auf Beförderung. Er kann aber beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden und von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird. Dazu zählt insbesondere, dass der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) abweicht (BVerwG, Beschluss vom 10. November 1993 - 2 ER 301.93 -, DVBl. 1994, 118 f.; OVG für das Land Brandenburg, Beschluss vom 4. März 2004 – 3 B 321/02 -, S. 3 f. des E. A.).
Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Beamte der Bestgeeignete für einen Beförderungsdienstposten ist, kann als Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden (ständige Rechtsprechung vgl. nur BVerwG, Urteile vom 19. März 1998 - 2 C 5.97 -, BVerwGE 106, 263 ff., 266 und vom 10. Februar 2000 - 2 A 10.98 -, ZBR 2000, 303 f.). Bei seiner Auswahlentscheidung ist es dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu dem Beförderungsamt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese selbst nicht infrage gestellt wird (BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 - 2 C 11.82 -, BVerwGE 68, 109; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Februar 2011 - 6 S 35.10 -, zitiert nach juris; OVG Bremen, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 2 B 157/01 -, zitiert nach juris; Verwaltungsgericht Potsdam, Beschluss vom 25. September 2013, - VG 2 L 82/13 -).
Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 Beamtenstatusgesetz ergibt, entspricht es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Ermittlung des Leistungsstandards konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellsten Beurteilungen (vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 – und vom 04. November 2010 – 2 C 16.09 -, beide zit. nach Juris). Diese dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten und über ihr dienstliches Fortkommen, insbesondere ihre Beförderung zu sein. Sie sollen den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des einzelnen Beamten führen. Dies verlangt eine möglichst weitgehende Vergleichbarkeit der erhobenen Daten (BVerwG, Urteile vom 13. Juli 2000 – 2 C 34.99 -, Rn. 13 und vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 -, Rn. 14, beide zit. nach Juris, Rn. 14). Bei einer Auswahlentscheidung müssen deshalb für alle Bewerber zeitnah erstellte dienstliche Beurteilungen vorliegen, um einen noch aktuellen Leistungsvergleich zu ermöglichen (Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder), Beschluss vom 13. Juli 2011, - 2 L 146/11).
Diesen Anforderungen wurde zwar vorliegend Genüge getan. Der angefochtenen Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin liegen jeweils zum Stichtag 01.06.2013 erstellte und in den bewerteten Kompetenzen identische Regelbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen vor, die deshalb auch vergleichbar sind.
Die angefochtene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens verletzt aber den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG -), ohne dass es auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Beurteilungen ankäme, bereits deshalb, weil sie auf einem fehlerhaften Leistungsvergleich beruht. Denn der Antragsgegner hat vorliegend nur einen Vergleich der nach seiner Einschätzung für den streitgegenständlichen Dienstposten besonders bedeutsamen Leistungsmerkmale vorgenommen. Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geboten, im Falle eines – wie hier - gleichen Gesamturteils der Beurteilungen u.a. Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, - 2 VR 5/12 -, zit. nach Juris). Nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar ist es allerdings, dabei – so wie hier - nur solche Leistungskriterien zu betrachten, die im Hinblick auf den konkreten zu besetzenden Dienstposten besonders relevant sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 20. Juni 2013 (2 VR 1/13, zit. nach Juris) ausgeführt, dass Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt ist. Hiermit sei nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche. Denn nach dem Laufbahnprinzip werde ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Da grundsätzlich erwartet werden könne, dass der Beamte im Stande sei, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten, solle der ausgewählte Bewerber der am besten Geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des Statusamtes, dem der konkret zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, amtsangemessen ist. Ausnahmen hiervon seien nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Die Voraussetzungen einer Ausnahme habe der Dienstherr darzulegen; deren Vorliegen unterliege voller gerichtlicher Kontrolle (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, - 2 VR 1/13 -, Rn. 18 f, Rn. 28 f., OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 23. Mai 2014, - 7 S 20.14 – und vom 09. März 2015, 4 S 36.14 -, beide zit. nach Juris).
Diesen Anforderungen genügt die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung nicht. Dieser liegen nicht die Anforderungen des der Besoldungsgruppe A 9 zugeordneten Statusamtes, sondern – vgl. Ziff. 1.4 der Auswahlentscheidung des Antragsgegners (Bl. 15 d. BA) - die für besonders bedeutsam erachteten Leistungsmerkmale des zu besetzenden Dienstpostens zu Grunde. Als für besonders bedeutsam für den zu besetzenden Dienstposten hatte der Antragsgegner die Leistungskriterien „Fachwissen“ und „Eigenverantwortung“ erachtet und insoweit einen Vergleich der aktuellen Regelbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen vorgenommen. In beiden Leistungskriterien ist die Beigeladene mit der Note B („im Vergleich stark ausgeprägt“) und damit besser als die Antragstellerin, die in diesen Bereichen mit der Note C („im Vergleich eher stark ausgeprägt“) benotet wurde, beurteilt. Gleichfalls rechtswidrig hat der Antragsgegner die Beigeladene deshalb ausgewählt, weil sie länger als die Antragstellerin im Aufgabengebiet tätig sei und deshalb einen Erfahrungsvorsprung vorweise. Auch diese Erwägung ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen fehlerhaft. Denn ist bei der Beförderungsauswahl von Bundesbeamten das angestrebte Statusamt der Bezugspunkt, darf der Dienstherr nicht für entscheidend halten, dass ein Bewerber einen aktuellen Erfahrungsvorsprung in den Agenden des zur Besetzung vorgesehenen Dienstpostens aufweist, nicht zuletzt, weil der Konkurrent sich einarbeiten kann (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, - 2 VR 1/13 -, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. April 2014, - 7 S 19/14 -, beide zit. nach Juris).
Dass vorliegend die Anforderungen des streitgegenständlichen zu besetzenden Dienstpostens zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung ausnahmsweise deshalb berücksichtigungsfähig sind, weil dieser zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit auch nicht einarbeiten kann, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Antragsgegnerin wird mithin in ihrer Auswahlentscheidung wegen der im Gesamtergebnis jeweils gleichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen einzelne Leistungskriterien der jeweiligen Beurteilungen betrachten und vergleichen müssen. Diese darf sie indes nicht anhand der Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens auswählen, sondern muss sich an den Anforderungen des Amtes im statusrechtlichen Sinne orientieren. Dabei wird dann zu berücksichtigen sein, dass die Antragstellerin zwar in den Kriterien „Fachwissen“ und „Eigenverantwortung“ schlechter als die Beigeladene, dafür aber in den Kriterien „Konfliktlösungsverhalten“, „Kritikverhalten“ und „Teamverhalten“ jeweils besser als diese benotet wurde.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, der sich daraus ergibt, dass die Antragsgegnerin die Beförderung der Beigeladenen beabsichtigt, welche grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte, so dass eine Vereitelung der Rechte der Antragstellerin drohen würde.