Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 11.12.2018 – VG 2 L 1049/18

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 1.250,00 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller ist Halter eines Volkswagens, der mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 (Euro 5) ausgestattet ist. Ausweislich der Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes an den Antragsgegner vom 04. Juli 2018 hat der Hersteller in der Motorsteuerung eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, so dass das Fahrzeug im Hinblick auf seine Stickoxidemmissionen nicht mehr der zugrunde liegenden EG-Typengenehmigung entspricht. Das Kraftfahrtbundesamt ordnete deshalb mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 den Rückruf der betroffenen Fahrzeuge mit dem Ziel des Entfernens der verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung an. Da der Antragsteller nicht an der angeordneten Rückrufaktion des Herstellers teilnahm und auch der schriftlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht nachkam, untersagte ihm der Antragsgegner mit Bescheid vom 25. September 2018 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr (Nr. 1) und forderte den Antragsteller auf, das Fahrzeug innerhalb von 5 Tagen nach Zustellung des Bescheides außer Betrieb zu setzen und dem Antragsgegner die Zulassungsbescheinigung Teil I und die Kennzeichenschilder zur Entstempelung vorzulegen. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte der Antragsgegner dem Antragsteller die zwangsweise Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs an. Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 10. Oktober 2018 Widerspruch. Er hat bereits am 02. Oktober 2018 den vorliegenden Antrag gestellt und Klage (VG 2 K 2189/18) erhoben.

II.

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 02. Oktober 2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 25. September 2018 anzuordnen,

hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung gegen den angegriffenen Bescheid für die Dauer des Widerspruchsverfahrens anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Er ist mit dem Hauptantrag unzulässig, weil die erhobene Klage mangels Durchführung des Vorverfahrens gemäß §§ 68 ff. VwGO zum gegenwärtigen Zeitpunkt unzulässig ist. Der Hilfsantrag ist gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 10. Oktober 2018 gegen Ziffer 1 und 2 des angefochtenen Bescheides gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt., Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederhergestellt und hinsichtlich Nr. 4 nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt., Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 16 VwVGBbg angeordnet wird.

Der so zu verstehende Hilfsantrag ist jedoch nicht begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt in formeller Hinsicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Der Antragsgegner hat die Vollziehungsanordnung mit dem besonderen öffentlichen Interesse zur Verhinderung von umwelt- und gesundheitsschädlichen Emmissionen durch die verbaute unzulässige Abschalteinrichtung des Fahrzeugs begründet. Dies ist nicht zu beanstanden. Bei der Untersagung des Betriebs eines Fahrzeugs wegen Unvorschriftsmäßigkeit entsprechen die den Erlass des Verwaltungsakts selbst rechtfertigenden Gründe bereits grundsätzlich dem besonderem Vollzugsinteresse (vgl. VG Potsdam, Beschluss vom 14. Juni 2018 – VG 10 L 303/18).

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Das private Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs muss gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung zurücktreten, da sich diese bei der hier nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als voraussichtlich rechtmäßig erweisen wird.

Rechtsgrundlage ist § 5 Abs. 1 FZV. Danach kann die Zulassungsbehörde dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen, wenn sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung oder der Straßenverkehrs-Zulassungsordnung erweist. Ein Fahrzeug ist vorschriftsmäßig, wenn es entsprechend der StVZO gebaut, ausgerüstet und betriebssicher sowie entsprechend gekennzeichnet ist. Demgemäß liegt eine Unvorschriftsmäßigkeit z.B. vor, wenn ein Fahrzeug nicht den Zulassungsvorschriften entspricht, wenn es nicht verkehrssicher i.S.v. § 31 Abs. 2 StVZO ist oder wenn bei einem zugelassenen Fahrzeug die Betriebserlaubnis/Genehmigung erloschen ist (Weiß in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. 2016, § 5 FZV, Rn. 10). Diese Voraussetzungen liegen vor, weil das Fahrzeug des Antragstellers nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung ist, denn es entspricht keinem genehmigten Typ im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV. Gemäß § 3 Abs. 1 FZV dürfen Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Die Zulassung wird auf Antrag erteilt, wenn das Fahrzeug einem genehmigten Typ entspricht oder eine Einzelgenehmigung erteilt ist und eine dem Pflichtversicherungsgesetz entsprechende Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung besteht. Bei erstmaliger Zulassung ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 FZV der Nachweis, dass das Fahrzeug einem Typ entspricht, für den eine EG-Typengenehmigung vorliegt, durch Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung zu führen.

Vorliegend entspricht das mit dem Motor EA 189 (EU 5) ausgestattete Fahrzeug des Antragstellers keinem genehmigten Typ mehr. Denn das Kraftfahrt-Bundesamt hatte mit bestandskräftigem Bescheid vom 15. Oktober 2015 festgestellt, dass die Software basierte Umschaltlogik der Motorsteuerung der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 (EU 5) eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 darstellt und daraufhin den Herstellern der Fahrzeuge im Wege nachträglicher Nebenbestimmungen zu den Typengenehmigungen nach § 25 Abs. 2 EG-FGV die Pflicht auferlegt, diese – auch bei bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen – zu entfernen, um die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen (vgl. VG Potsdam, Beschluss vom 14. Juni 2018 – VG 10 L 303/18). Die vom Kraftfahrt-Bundesamt insoweit erlassenen Nebenbestimmungen ändern danach die ursprünglichen Typengenehmigungen inhaltlich dergestalt ab, dass jedenfalls ein Fahrzeug, dessen Halter sich weigert, entsprechende Nachrüstungen vorzunehmen, nicht mehr der geänderten Typengenehmigung entspricht und insoweit vorschriftswidrig ist. Denn diese Fahrzeuge sind weiter entgegen den EG-Bestimmungen unter Einsatz der Umschaltlogik des Motors in Betrieb (vgl. VG Potsdam, Beschluss vom 14. Juni 2018 – VG 10 L 303/18; VG Mainz, Beschluss vom 16. November 2018 – 3 L 1099/18.MZ). Damit kann sich der Antragsteller nicht darauf berufen, es liege kein Produktions- oder Herstellungsfehler vor und das Fahrzeug sei so konzipiert worden, wie es technisch einwandfrei funktioniere.

Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Der Einwand des Antragstellers, die angefochtene Verfügung sei nicht hinreichend bestimmt, da sich nicht hinreichend erkennen lasse, zu welchem Zeitpunkt die Betriebsuntersagung greife und wie der Mangel an seinem Fahrzeug beseitigt werden könne, greift nicht durch. In Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides wird der Betrieb des Fahrzeugs unmissverständlich mit sofortiger Wirkung untersagt. Dass dem Antragsteller bewusst ist, wie der Mangel zu beheben ist, ergibt sich aus seinem weiteren Vorbringen, wonach er weiß, dass zur Mängelbeseitigung das Aufspielen einer neuen Software in einer Werkstatt erforderlich ist. Daher verfängt auch sein Einwand nicht, die Bezeichnung 23R7 (Code für die Rückrufaktion) sei unverständlich, da kein „Laie“ verstehe, „was zu machen“ sei. Die Hintergründe der Rückrufaktion mit dem Code 23R7 können im Übrigen ohne weiteres im Internet recherchiert werden. Sofern der Antragsteller sich darauf beruft, dies sei kein Update, also die Veränderung einer bestehenden Software, sondern eine Neuinstallation, ist dies unerheblich. Sofern der Antragsteller geltend macht, nur durch eine Hardware-Nachrüstung könne sichergestellt werden, dass auch in Zukunft keine Fahrverbote drohen, ist dies rein spekulativ. Sollten durch die neue Software weitere Mängelerscheinungen am Fahrzeug auftreten, ist der Antragsteller auf seine zivilrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Verkäufer bzw. Hersteller zu verweisen. Der Einwand, es bestehe bereits kein Eilbedürfnis, da die sofortige Vollziehung bereits mit Kenntnis des Abgasskandals hätte angeordnet werden müssen, überzeugt nicht. Der Antragsgegner hat erst durch das Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 04. Juli 2018 von der Unvorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs des Antragstellers erfahren. Er hat sodann mit Schreiben vom 18. Juli 2018 und vom 20. August 2018 den Antragsteller zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Erst nachdem sich der Antragsteller geweigert hatte, hat der Antragsgegner die angefochtene Verfügung erlassen. Die Betriebsuntersagung ist damit verhältnismäßig, da der Antragsteller bislang der Aufforderung zum Software-Update nicht nachgekommen ist. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, der Zwang zur Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung sei unzumutbar, weil dadurch wichtige Beweismittel für einen späteren Zivilprozess zerstört würden. Denn der Antragsteller kann im Zivilprozess die zugrunde liegenden Akten mit dem angefochtenen Bescheid und dem vorliegenden Beschluss sowie den Nachweis der Werkstatt über die durchgeführte Software-Neuinstallation vorlegen. Im Übrigen besteht für den Antragsteller die Möglichkeit eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 f. ZPO, um etwaige Beweise zu sichern. Er könnte das Fahrzeug auch unverändert lassen, außerhalb des öffentlichen Straßenverkehrs abstellen und abmelden, um es für eine Sachverständigenbegutachtung bereithalten. Die dadurch entstehenden Kosten könnten im Zivilprozess geltend gemacht werden (VG Mainz, Beschluss vom 16. November 2018 – 3 L 1099/18.MZ).

Die Anordnung der Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs unter Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides ist ebenfalls offensichtlich rechtmäßig und beruht auf §§ 5 Abs. 2, 14 FZV.

Nach alledem war auch der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bezüglich der Anordnung des unmittelbaren Zwanges gemäß §§ 28, 34 VwVGBbg gemäß Ziffer 4 des angefochtenen Bescheides abzulehnen, weil diese nicht zu beanstanden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziffer 46.16 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, wobei der Streitwert für das Eilverfahren halbiert wird.