Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 30.04.2020 – 5 L 162/20

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. wird hinsichtlich der Ordnungsverfügung (Tenorpunkt I) wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (Tenorpunkt III) angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung des am 27.erhobenen Widerspruchs der Antragstellerin gegen die zum Az. erlassene Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17.wiederherzustellen,

hat Erfolg.

Der Antrag ist gemäß § 80 Absatz 5 Satz 1, 2. Alternative, § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet.

Hat die Behörde unter Hinweis auf § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 VwGO im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Verwaltungsgericht gemäß § 80 Absatz 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag hat jedoch nur dann Erfolg, wenn der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und demnach an seiner sofortigen Vollziehung kein öffentliches Interesse bestehen kann oder das private Interesse daran, von der Vollziehung des Verwaltungsaktes vorerst verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt.

Die in der Ordnungsverfügung vom 17. gegenüber der Antragstellerin ausgesprochene Anordnung des Sofortvollzugs erweist sich bereits als formell rechtswidrig. An der Vollziehung der offensichtlich rechtswidrigen Verfügung besteht kein besonderes öffentliches Interesse.

Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes lediglich möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage leidet die angegriffene Ordnungsverfügung unter einem Anhörungsmangel und verstößt damit gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg i.V.m. § 28 Absatz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG). Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine solche der Antragstellerin eingeräumte Möglichkeit der Äußerung vor Erlass der Ordnungsverfügung ist nicht erkennbar. Insbesondere sind den zu den Gerichtsakten gereichten Verwaltungsvorgängen keine Anhaltspunkte für eine rechtzeitig durchgeführte Anhörung zu entnehmen. Das wohl am 17. geführte dreiminütige Telefonat mit der Antragstellerin stellte keine Anhörung dar, da es gemäß den beigezogenen Verwaltungsvorgängen nur dazu diente, der Antragstellerin telefonisch vorab den Inhalt der Ordnungsverfügung vom selben Tag zu übermitteln. Ausweislich des Telefonvermerks schilderte der Sachbearbeiter den Sachverhalt und teilte den Tenor der Ordnungsverfügung mit. Dies korrespondiert mit der schriftlichen Begründung des Bescheides vom 17. . Auf Seite 2 des Bescheids wird ausdrücklich ausgeführt, dass auf eine Anhörung verzichtet wurde.

Eine Anhörung war hier auch nicht im Sinne des § 28 Absatz 2 VwVfG entbehrlich, da keine der dort aufgeführten Fallgruppen für die streitgegenständliche Ordnungsverfügung einschlägig ist. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass im Sinne des § 28 Absatz 2 Nummer 1 VwVfG eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse als notwendig erschien. Ein Eilfall derart, dass die Anhörung die Durchführung notwendiger Maßnahmen in unvertretbarem Maße verzögert hätte (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 28 Rn. 51 m.w.N.), lag hier nicht vor. Es ist nicht ersichtlich und auch vom Antragsgegner nicht vorgetragen, dass die Anhörung – ggf. unter Setzung einer sehr kurzen Äußerungsfrist - die Durchsetzung der angestrebten Ordnungsverfügung in einem unvertretbaren Maße verzögert hätte, zumal § 28 VwVfG für die Anhörung keine bestimmte Form vorschreibt (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 28 Rdn. 39). Dass eine solche Anhörung der Antragstellerin zu einer erheblichen Verzögerung im Verwaltungsverfahren geführt hätte, kann nicht angenommen werden. Dass der Antragstellerin bewusst und bekannt ist, dass ihr Haus ein geschütztes Fledermausquartier ist und ihre Handlungen gegen das Verbot, lebende Tiere streng geschützter Arten erheblich zu stören (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 Bundesnaturschutzgesetz –BNatSchG -) verstoßen, indiziert nicht, dass sie hinsichtlich konkreter naturschutzrechtlicher Anordnungen nicht anzuhören ist.

Auch eine Heilung der nicht erfolgten Anhörung in Form der Nachholung einer solchen im Sinne des § 45 Absatz 1 Nr. 3 VwVfG ist nach dem Erkenntnisstand des Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes nicht erfolgt.

Zwar steht einer Heilung des Anhörungsmangels nicht entgegen, dass der Antragstellerin auch zwischenzeitlich keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden wäre. Eine solche bestand nämlich mit Erlass des streitgegenständlichen Bescheides und ist von ihr im Rahmen ihres Widerspruchsvorbringens auch genutzt worden. Denn ergeht – wie im vorliegenden Fall – ein mit Gründen versehener Verwaltungsakt mit einer Belehrung darüber, dass dagegen innerhalb eines Monats Widerspruch erhoben werden kann, so muss dem Betroffenen bewusst sein, dass er jetzt Gelegenheit hat, alles vorzubringen, was sich gegen den Verwaltungsakt anführen lässt, und dass er insbesondere zu den in der Verfügung verwerteten Tatsachen Stellung nehmen und weitere ihm bedeutsam erscheinende Tatsachen vortragen kann. Eines besonderen Hinweises hierauf bedarf es unter diesen Umständen nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 1982 – 1 C 22.81 -, NVwZ 1983, 284). Das gilt erst recht, wenn der Betroffene – wie hier – in der Widerspruchsschrift von der genannten Äußerungsmöglichkeit Gebrauch macht.

Jedoch wird der Anhörungsmangel noch nicht allein dadurch geheilt, dass der Betroffene seine Einwendungen im Wege des Widerspruchs vortragen kann, denn als Folge des Rechtsstaatsprinzips kommt der Anhörung gerade auch die Funktion zu, dass der Betroffene durch seine Äußerung die Möglichkeit erhält, auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Die Anhörungspflicht schließt daher ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis nimmt und bei ihrer Entscheidung ernsthaft in Erwägung zieht. Dabei hat eine neue, unvoreingenommene Prüfung zu erfolgen (vgl. BVerfG, Urteil vom 02. Dezember 1969 – 2 BvR 320/69 -, BVerfGE 27, 248; BVerwG, Urteil vom 17. August 1982, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1983 – 8 C 180.81 -, NVwZ 1984, 446). Eine solche ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Antragstellerin ist durch den Antragsgegner – zumindest soweit ersichtlich – derzeit noch nicht erfolgt. Eine solche kann insbesondere nicht im Vorbringen des Antragsgegners im Rahmen des hier zu entscheidenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes gesehen werden. Denn zwar hindert ein von dem Betroffenen eingeleitetes verwaltungsgerichtliches Eilverfahren nach § 80 Absatz 5 VwGO die Verwaltungsbehörde nicht, diesem nachträglich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und dadurch den bei Erlass des Verwaltungsaktes begangenen Formfehler zu heilen. Indes liegt in der Durchführung des gerichtlichen Verfahrens, selbst wenn der Antragsgegner in diesem Rahmen zum Vorbringen der Antragstellerin Stellung nimmt, keine Nachholung der Anhörung im Sinne des § 28 Absatz 1 VwVfG. Die Heilung tritt nämlich nur durch eine nachträgliche Berücksichtigung des Vorbringens des Betroffenen im Verwaltungsverfahren ein (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1983 – 3 C 27.82 -, BVerwGE 68, 267; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. Januar 1979 – 2 B 268/78 -, DÖV 1979, 606). Im Verwaltungsverfahren selbst hat eine neue Prüfung der Sach- und Rechtslage in Folge des Vorbringens der Antragstellerin im Rahmen ihres Widerspruches – soweit ersichtlich – noch nicht stattgefunden.

Eine Anhörung war auch nicht gemäß § 46 VwVfG entbehrlich. Es ist nicht offensichtlich, dass die Verletzung der Anhörungspflicht die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es handelt sich vorliegend gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG um eine Ermessensentscheidung des Antragsgegners. Gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG trifft die zuständige Behörde, worauf noch einzugehen ist, nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften des BNatSchG sicherzustellen. Insoweit ist zwar möglicherweise das Ermessen hinsichtlich Einschreitens zu Lasten der Antragstellerin auf Null reduziert, nicht jedoch hinsichtlich der möglichen konkreten Rechtsfolge und des Umfangs der Anordnungen im Einzelfall.

Weiterhin ist der Antragsgegner für die getroffenen Anordnungen nicht zuständig. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 der Brandenburgischen Verordnung über die Zuständigkeit der Naturschutzbehörden (Naturschutzzuständigkeitsverordnung – NatSchZustV) vom 27. Mai 2013 ist für den Vollzug der Vorschriften des Kapitels 5 des Bundesnaturschutzgesetzes über den Schutz der wild lebenden Tier- und Pflanzenarten, ihrer Lebensstätten und Biotope, der Bundesartenschutzverordnung sowie des Artenschutzrechtes der Europäischen Gemeinschaft die Fachbehörde für Naturschutz und Landschaftspflege zuständig. Fachbehörde für Naturschutz und Landschaftspflege ist gemäß § 30 Abs. 1 des Brandenburgischen Ausführungsgesetzes zum Bundesnaturschutzgesetz (Brandenburgisches Naturschutzausführungsgesetz – BbgNatSchAG) das Landesamt für Umwelt. Die in den Blick zu nehmende Norm des § 44 BNatSchG ist im Kapitel 5 des BNatSchG enthalten, so dass gemäß dem Wortlaut in § 1 Abs. 2 Satz 1 NatSchZustV die Zuständigkeit des Landesamtes für Umwelt gegeben ist. Das Landesamt für Umwelt ist für den Vollzug zuständig, § 1 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz NatSchZustV.

Die Zuständigkeit des Antragsgegners folgt auch nicht aus § 7 Abs. 2 NatSchZustV. Danach ist zwar die untere Naturschutzbehörde zuständig für Entscheidungen über im Einzelnen aufgezählte Ausnahmen und Befreiungen. Streitgegenständlich ist jedoch eine Ordnungsverfügung und keinesfalls die Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung. Im Hinblick auf den eindeutigen und klaren Wortlaut der Regelungen in § 1 Abs. 2 NatSchZustV und § 7 Abs. 2 NatSchZustV ist für eine Analogie und die Annahme einer Zuständigkeit „kraft Sachzusammenhang“ entgegen der Annahme des Antragsgegners kein Raum. Insoweit war auch in den Blick zu nehmen, dass in der NatSchZustV durchaus Vollzugskompetenzen des Antragsgegners in seiner Funktion als untere Naturschutzbehörde auch hinsichtlich des 5. Kapitels des BNatSchG geregelt sind (vgl. § 7 Abs. 3 NatSchZustV).

Hinsichtlich der mit der Ordnungsverfügung verbundenen Zwangsgeldandrohung war die aufschiebende Wirkung des Widerspruches anzuordnen. Die Zwangsgeldandrohung erweist sich als offensichtlich rechtswidrig. Nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bezüglich Tenorpunkt I der Ordnungsverfügung liegen bereits die Voraussetzungen des Verwaltungszwanges nicht vor, da danach ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, (nur) dann mit einem Zwangsmittel durchgesetzt werden kann, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Im Übrigen teilt die Zwangsgeldandrohung das Schicksal der Ordnungsverfügung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Das Interesse der Antragstellerin war mit dem sog. Auffangwert anzusetzen und im Hinblick auf die Vorläufigkeit der begehrten Regelung zu halbieren. Die Zwangsgeldandrohung war nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen. Wird in einem angegriffenen Bescheid neben einer Grundverfügung zugleich ein Zwangsgeld angedroht, so bleibt dies für die Streitwertfestsetzung grundsätzlich außer Betracht (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Kopp/Schenke, Anh § 164 VwGO, Rn. 14, 1.7.2).