Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 07.05.2020 – 2 L 585/19

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin und die Beigeladenen stehen als Polizei- bzw. Kriminaloberkommissare (Besoldungsgruppe A 10) im Dienste des Antragsgegners. Die Antragstellerin wendet sich gegen die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen in das Amt des Polizei- bzw. Kriminalhauptkommissars (BesGr. A 11 BbgBesO).

Am Beförderungsverfahren haben 57 Beamte teilgenommen. Ausweislich einer im Verwaltungsvorgang enthaltenen Rangliste wurden die Bewerber in eine Rangfolge für die Beförderungsauswahl gelistet. Die Beigeladenen sind mit dem Gesamturteil 7 Punkte („übertrifft die Anforderungen erkennbar – zeigt überwiegend die Anforderungen erkennbar übersteigende Leistungen“) beurteilt worden. Die Antragstellerin befindet sich auf Platz 44 der Beförderungsrangliste. Sie ist in ihrer – der angefochtenen Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden – letzten dienstlichen Beurteilung vom 25. September 2019 mit einem Gesamturteil von 5 Punkten („entspricht den Anforderungen – entspricht stets den Anforderungen, wobei gelegentlich die Anforderungen erkennbar übersteigende Leistungen gezeigt werden“) beurteilt worden. Gegen die Beurteilung und die Auswahlentscheidung erhob sie Widerspruch, den der Antragsgegner bisher noch nicht beschieden hat.

Am 25. November 2019 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag gestellt, zu dessen Begründung sie vorträgt, sie habe angesichts ihrer gezeigten Leistungen und Arbeitsbelastung eine bessere Beurteilung verdient. Die Befähigung sei bei der Bildung des Gesamturteils nicht berücksichtigt worden. Die Gesamtnote sei sowohl in ihrer als auch in der Beurteilung der Beigeladenen nur unzureichend mit formelhaften Wendungen unter ausschließlicher Verwendung des arithmetischen Mittels der Leistungsbeurteilung begründet worden. Bei einer rechtmäßigen Neubeurteilung wäre die Gesamtnote von 7 Punkten und damit ihre Auswahl nicht ausgeschlossen.

Die Antragstellerin beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, Beförderungsstellen für Hauptkommissare, besoldet nach A 11, im Polizeipräsidium, Polizeidirektion Ost zu besetzen, bis über ihre Bewerbung respektive ihren Widerspruch gegen die Ablehnung ihrer Beförderung erneut und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts entschieden worden ist und eine weitere Rechtsschutzfrist von wenigstens 14 Tagen abgelaufen ist.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er macht geltend, dass die Beigeladenen besser beurteilt seien. Die Befähigungsmerkmale spielten zwar nur eine untergeordnete Rolle, blieben aber nicht gänzlich unberücksichtigt. Eine Einbeziehung der Befähigungsmerkmale in die Gesamtnote sei unzulässig. Das Abstellen auf das arithmetische Mittel sei zulässig, sofern dem Beurteiler wie vorliegend ein Wertungsspielraum verbleibe. Dass die Antragstellerin ihre Leistungen besser einschätze, sei unerheblich. Ihre bis zum Ende des Beurteilungszeitraums aufgelaufene Mehrarbeit habe 25 Stunden und fünf Minuten betragen, was deutlich unterdurchschnittlich sei. Sie sei an 592 Kalendertagen dienstunfähig erkrankt gewesen und habe somit über die Hälfte des Beurteilungszeitraums überhaupt keinen Dienst geleistet.

Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

II.

Der gemäß § 123 VwGO zulässige Antrag ist nicht begründet.

Die vorläufige Untersagung einer Beförderung der Beigeladenen vor der Antragstellerin erscheint zur Sicherung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Beförderungsanspruch nicht geboten (§ 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 934 ZPO), dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung ihres im Rahmen des vorliegenden sogenannten Konkurrentenstreitverfahrens bestehenden Rechts (Anordnungsanspruch) vereitelt (Anordnungsgrund) würde.

Es bestehen keine überwiegenden Gründe für die Annahme, dass die Ablehnung des Beförderungsbegehrens der Antragstellerin durch den Antragsgegner fehlerhaft ist, soweit sie auf der Absicht beruht, zuvor die Beigeladenen zu befördern. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die hiervon erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei dient die grundgesetzliche Festlegung zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes, zum anderen dem rechtlichen Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen durch Begründung eines grundrechtsgleichen Rechts auf ermessens- und beurteilungsfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juni 2015 und 16. Dezember 2013 - 2 BvR 161/15 und 1958/13 -, juris). Ein abgelehnter Bewerber, dessen diesbezügliches subjektives Recht durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann danach eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also ernstlich möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1/16 -, juris Rn. 43).

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller und aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen im Hinblick auf das von dem Beurteilten ausgeübte Statusamt vorzunehmen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist.

Allerdings können dienstliche Beurteilungen von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit dahingehend überprüft werden, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat.

In Konkurrentenstreitverfahren hat die inzidente verwaltungsgerichtliche Prüfung der einer Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilungen unter allen Gesichtspunkten zu erfolgen, die ihre – maßgebliche – Eignung als Auswahlgrundlage beeinträchtigen könnten (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Oktober 2015 - 4 S 1799/15 -; bestätigt durch BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris).

Von diesen Maßstäben ausgehend verletzt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners die Antragstellerin nicht in ihren Rechten, weil sich die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen als rechtmäßig erweisen und das Auswahlverfahren damit nicht fehlerhaft durchgeführt worden ist.

Grundlage für die Beurteilung ist hier die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern und für Kommunales über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst (Beurteilungsrichtlinie – BeurtVV) vom 16. November 2010 in der zum Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen geltenden Fassung vom 28. Januar 2019.

Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (u.a. Urteil vom 2. März 2017 – BVerwG 2 C 51.16 –, juris Rn. 12 u. 29 m.w.N.; ebenso OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 27. März 2018 – OVG 10 S 29.17 –, juris Rn. 14) in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet, das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann (vgl. näher OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 27. März 2018 – OVG 10 S 29.17 –, juris Rn. 14 f.; Beschluss vom 26. April 2018 – OVG 10 S 43.17 –, juris Rn. 6). Angesichts des Umstandes, dass die Vergabe des Statusamtes nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamtes wahrnehmen soll, muss bei der Begründung des Gesamturteils einer dienstlichen Beurteilung die Gewichtung der Einzelmerkmale auf die Anforderungen des Statusamtes bezogen sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – BVerwG 2 A 10.17 –, juris Rn. 44).

Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auf eine unzureichende Berücksichtigung der Befähigungsmerkmale. Gemäß Ziffer 5.4 Satz 2 BeurtVV ist die Befähigungsbeurteilung ggfs. im Rahmen der Eignungsbewertung durch die auswählende Stelle heranzuziehen. Dies ist nicht zu beanstanden.

Mit der Änderung der BbgBeurtVV vom 28. Januar 2019 ist der formulierten Kritik an der bisherigen Ausgestaltung des Gesamturteils Rechnung getragen worden. Nach der vorangegangenen Fassung (Nr. 5.4 BbgBeurtVV a. F.) sollte auf „der Grundlage der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung und aus den Werten der Befähigungsbeurteilung“ ein „Gesamturteil unter Nutzung der Benotungsstufen 1 bis 10“ gebildet werden; dazu war grundsätzlich eine Begründung gefordert, die nachvollziehbar erkennen lassen musste, „wie das Gesamturteil aus den Einzelmerkmalen hergeleitet wird“. Gegen ein derartiges, die Bewertungen der Leistung und der Befähigung verquickendes Gesamturteil bestanden schon für sich genommen durchgreifende Einwände (Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 66. Aktualisierung 12/2019, dd] Gesamturteil zur Leistung und Befähigung und Befähigungsbeurteilung, Rn. 168g) . Denn Befähigungsmerkmale entziehen sich einer generellen und bezugsunabhängigen Gesamtbewertung oder gar Notenvergabe. Nach welchen Maßstäben und zu welchem Zweck die Eigenschaften des Beamten, die weder in der auf dem Dienstposten gezeigten Leistung Ausdruck gefunden haben noch als Eignungsmerkmale für die Anforderungen des angestrebten Amtes zu berücksichtigen sind, in einer umfassenden persönlichen Befähigungsgesamtnote zusammengefasst werden sollten oder könnten, ist nicht ersichtlich. Eine derartige Gesamtsaldierung widerspricht vielmehr dem Sinn der Befähigungsanalyse, mit der individuelle Stärken und Schwächen des Beamten herausdifferenziert werden sollen, um eine fundierte Erkenntnisgrundlage für die künftige Verwendung des Beamten zu schaffen (BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 -, juris).

Erst recht kann die Konstruktion eines die Bewertung von Leistung und Befähigung des Beamten verquickenden Gesamturteils nicht einleuchten (Schnellenbach/Bodanowitz, a.a.O. Rn. 257). Demnach ist eine Beurteilungspraxis nicht zu beanstanden, die in einem Gesamturteil ausschlaggebend auf die Leistungsbewertung abstellt und nur dann zu einem von der Leistungs(gesamt)note abweichenden Gesamturteil gelangt, wenn sich ausnahmsweise ein sehr signifikanter Unterschied zu den (deutlich besser oder schlechter als die Leistungsmerkmale bewerteten) Befähigungsmerkmalen ergibt (VG Potsdam, Beschluss vom 22. Januar 2018 – 2 L 1417/17 -, juris, Rn. 24 betreffend die Polizei des Landes Brandenburg).

Der weitere Einwand der Antragstellerin, ihre Gesamtnote beruhe auf einer unzulässigen Arithmetisierung, greift nicht durch. Zwar darf das Gesamturteil nicht lediglich aus dem arithmetischen Mittel der Einzelnoten gebildet werden (BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 - BVerwG 2 C 21.93 - BVerwGE 97, 128 <132 > = Buchholz 232.1 § 41 BLV Nr. 3 S. S. 3 und LS 2). Es ist vielmehr durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden (BVerwG, stRspr, vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 16). Andererseits ist es undenklich, wenn in einem ersten Schritt eine Gesamtnote aus dem arithmetischen Mittel der Einzelnoten gebildet wird, dem Beurteiler im Wege einer Überprüfung jedoch die Möglichkeit bleibt, an diesem rechnerisch ermittelten Zwischengesamtergebnis ggf. Korrekturen vorzunehmen. In diesem Fall ist die Korrektur(möglichkeit) von Einzelmerkmalbewertungen Ausdruck einer eigenständigen Gesamturteilsbildung (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2013 - 2 B 104/11 -, Rn. 10).

Die erforderliche Gewichtung der Einzelmerkmale darf weder mit Bezug auf den konkret durch den Beamten innegehabten Dienstposten noch durch verschiedene Beurteiler unterschiedlich erfolgen. Vielmehr muss der Dienstherr dafür Sorge tragen, dass innerhalb des Geltungsbereichs einer Beurteilungsrichtlinie oder innerhalb einer Gruppe von Beamten, die im Geltungsbereich derselben Beurteilungsrichtlinie einer bestimmten Laufbahngruppe angehören, diese Gewichtung einheitlich vorgenommen wird. Welche Methode er zur Erreichung dieses Ziels verwendet, unterliegt seinem Organisationsermessen. Geeignet erscheint eine abstrakte Vorgabe des Dienstherrn, die erläutert, welchen Einzelmerkmalen einer sog. Ankreuzbeurteilung er im Verhältnis zu den anderen Einzelmerkmalen welches Gewicht zumisst. Ob diese Vorgabe allein sprachliche Mittel verwendet oder - auch das ist denkbar - mathematisch exakt Faktoren für die Einzelmerkmale festlegt, die ihr unterschiedliches Gewicht zum Ausdruck bringen, unterliegt wiederum dem Organisationsermessen des Dienstherrn (BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10/17 -, juris, Rn. 45; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Januar 2018 - OVG 4 S 27.17 -, S. 6 EA).

Diesen Grundsätzen wird das hier durchgeführte Beurteilungsverfahren gerecht. Nach Ziffer 5.3 BeurtVV sind die Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung bei Bildung des Gesamturteils unterschiedlich zu gewichten, vorliegend die Leistungsmerkmale 1 (Grad der Sorgfalt, Gründlichkeit und Verwendbarkeit der Arbeitsergebnisse), 5 (Fachkenntnisse) und 7 (Systematische Arbeitsplanung und rationelle Aufgabenerledigung). Unter Berücksichtigung dieser doppelt gewichteten Einzelmerkmale wurde sodann rechnerisch ein Zwischenergebnis ermittelt - bei der Antragstellerin ein Mittelwert von 5,07 Punkte-, welches für die Gesamturteilsbildung ein Indiz darstellte. In der Begründung des Gesamturteils heißt es sodann, dass diesem Mittelwert ein erheblicher Erkenntniswert zukomme und auch im Übrigen die Bewertung mit fünf Punkten dem beobachteten Gesamtleistungsbild entspreche. Aus der Formulierung ergibt sich, dass der Beurteiler die Möglichkeit hatte, von dem rechnerisch ermittelten Ergebnis abzuweichen. Zwar weisen die Beurteilungen der Beigeladenen die gleichen Formulierungen auf. Dies erscheint jedoch zulässig, soweit in Massenverwaltungen der vorliegenden Art eine erhebliche Anzahl von Beurteilungen zu erstellen ist, soweit es für den jeweiligen Beurteiler keine Formulierungsvorgaben gibt, wofür vorliegend nichts ersichtlich ist.

Anhaltspunkte dafür, dass Beurteiler und Entwerfer bei der Erstellung der aktuellen dienstlichen Beurteilung für die Antragstellerin deren Arbeitsbelastung nicht realitätsgerecht berücksichtigt hätten, bestehen nicht. Insbesondere für die Beurteilerin, die zu den Einwänden der Antragstellerin mit Vermerk vom 26. November 2019 Stellung genommen hat (VV, Bl. 173 f.), ist diese Annahme aufgrund ihrer unmittelbaren Einblicke in das Arbeitsgebiet der Antragstellerin abwegig, möge es auch Unterschiede zwischen der diesbezüglichen – jedoch für die dienstliche Beurteilung nicht maßgeblichen – Selbsteinschätzung der Antragstellerin und der Einschätzung der Beurteilerin geben. Diese Einschätzung gilt auch keinen Anlass, von einer Befangenheit der Beurteilerin auszugehen. Vor allem trifft offensichtlich die Einschätzung der Antragstellerin nicht zu, sie habe erheblich Mehrarbeit geleistet. Der Antragsgegner hat dazu vorgetragen, ihre am Ende des Beurteilungszeitraums aufgelaufene Mehrarbeit habe 25 Stunden und fünf Minuten betragen, was deutlich unterdurchschnittlich sei. Im Übrigen sei sie während des Beurteilungszeitraums an insgesamt 592 Kalendertagen dienstunfähig erkrankt gewesen, sodass sie während mehr als der Hälfte des Beurteilungszeitraums überhaupt keinen Dienst geleistet habe. Dem ist die Antragsgegnerin auch gar nicht erst entgegengetreten.

Erweist sich damit die Beurteilung der Antragstellerin als rechtmäßig, erweist sich zugleich ihr Einwand als verfehlt, sie hätte ein Gesamturteil von sieben Punkten erhalten können, wäre sie in den Jahren 2017 und 2018 rechtmäßig beurteilt worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beigeladenen selbst, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Prozess- und Kostenrisiko ausgesetzt haben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.