Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 12.01.2021 – 2 L 630/20

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

1.

Mit seinem Antrag wendet sich der Antragsteller, dem ein Grad der Behinderung von 50 % bescheinigt ist, als Mitbewerber gegen die Wahl und Ernennung des Beigeladenen zum Amtsdirektor des Amtes J).

Die Stelle des Amtsdirektors war im September 2020 zum 1. Februar 2021 mit einer Bewerbungsfrist bis zum 5. November 2020 ausgeschrieben worden; auf die Ausschreibung gingen bis zur genannten Frist insgesamt 11 Bewerbungen ein, darunter jene des Antragstellers wie des Beigeladenen. Anlässlich einer „Arbeitsberatung“ am 19. November 2020 erfolgte eine Aussprache der Mitglieder des Amtsausschusses zu den eingegangenen Bewerbungen in der Reihenfolge ihres Eingangs. Dabei erzielten die Ausschussmitglieder Einvernehmen dahin, zwei Bewerbungen nicht zu berücksichtigen, da die in der Ausschreibung genannten Kriterien nicht erfüllt seien; hinsichtlich der übrigen 9 Bewerbungen erfolgte eine Diskussion anhand der einzelnen Bewerbungsunterlagen dazu, ob eine Einladung zur persönlichen Vorstellung erfolge oder nicht. Fünf der Bewerberinnen bzw. Bewerber - darunter der Beigeladene - wurden aus jeweils im Protokoll festgehaltenen Gründen für ein Vorstellungsgespräch benannt; bei den vier anderen Bewerbern - darunter der Antragsteller - wurde aus ebenfalls jeweils protokollierten Gründen von einer Einladung abgesehen. Hinsichtlich des Antragstellers heißt es im Protokoll 08/2020 des Amtsausschusses insoweit u.a., dass er einigen Mitgliedern des Amtsausschusses aus (früheren) Tätigkeiten bekannt sei und er dort nicht habe überzeugen können, was zudem an den kurzen Beschäftigungszeiten deutlich werde, die seinen Bewerbungsunterlagen zu entnehmen seien. Mehrere Ausschussmitglieder äußerten sich zudem kritisch zur (früheren) Arbeit des Antragstellers bei der WVG J; ferner sei keine Beschäftigung des Antragstellers nach der Beendigung seiner anwaltlichen Tätigkeit im Jahr 2019 erkennbar. Ein Vertrauensverhältnis zu ihm lasse sich nicht aufbauen. Aufgrund seines bekannten Lebenslaufs solle er trotz der angeführten Behinderung nicht eingeladen werden, da er „bei der für eine Beamtenstelle durchzuführenden Bestenauslese (…) nicht besteht“.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2020 unterrichtete der Vorsitzende des Amtsausschusses den Antragsteller darüber, dass er mit seiner Bewerbung nicht in die engere Wahl gelangt sei und bei der Besetzung der Stelle des Amtsdirektors nicht berücksichtigt werden könne.

Am 8. Dezember 2020 erfolgte in nichtöffentlicher Sitzung des Amtsausschusses zunächst die Vorstellung der fünf eingeladenen Bewerberinnen und Bewerber und sodann eine Auswertung der Vorstellungen, in deren Ergebnis der Beigeladene sowie eine weitere Bewerberin als Kandidaten für die am 16. Dezember 2020 in öffentlicher Sitzung vorgesehene Wahl benannt wurden. In der öffentlichen Sitzung des Amtsausschusses wurde schließlich der Beigeladene zum Amtsdirektor gewählt.

Der Antragsteller hat unter dem 27. Dezember 2020 „gegen den Ablauf, die Auswahl und Durchführung“ der Wahl nach Maßgabe der Ausschreibung der Stelle des Amtsdirektors des Amtes J Widerspruch erhoben und am 28. Dezember 2020 den vorliegenden Antrag gestellt.

Er meint insbesondere unter Hinweis auf seine Tätigkeit als Gemeindevertreter der Gemeinde C sinngemäß, „durch die mehrfache Wahrnahme von Amtsleiterposten in öffentlichen Verwaltungen“ umfängliche Erfahrungen gesammelt zu haben und deshalb eine bessere Eignung für die ausgeschriebene Stelle aufzuweisen als der Beigeladene.

Der Antragsteller beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens vorläufig zu untersagen, die Stelle des Amtsdirektors des Amtes J aufgrund der Wahl des Beigeladenen vom 16. Dezember 2020 zu besetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen,

da die Wahlrechtsgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG weder in formeller Hinsicht noch bei der Bewerberauswahl verletzt worden seien und der Beigeladene die erforderliche Eignung für das zu besetzende Amt mit der besten Qualifikation aller Bewerber besitze. Der Antragsteller verfüge weder über eine gleiche Qualifikation noch über eine vergleichbar hohe Erfahrung, so dass es auf die Behinderung nicht ankomme. Er sei verschiedentlich nur kurzfristig (u.a. Sachgebietsleiter Ordnungsangelegenheiten bei der Gemeinde W zwischen Oktober 2011 und Januar 2012; Hauptamtsleiter beim Amt G zwischen Februar 2001 und Dezember 2002) in auf Dauer angelegten Beschäftigungsverhältnissen tätig gewesen und habe im Zusammenhang mit seiner früheren Tätigkeit für die WVG J „horrende“ Schulden mitzuverantworten.

Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller erfülle allenfalls die nach der Ausschreibung geforderten Mindestanforderungen. Außerdem sei die (Vor-)Auswahl des Amtsausschusses inhaltlich gerichtlich nicht zu überprüfen.

Auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie den vom Antragsgegner vorgelegten partiellen Verwaltungsvorgang wird Bezug genommen.

2.

Der Antrag des Antragstellers ist zwar statthaft und auch sonst zulässig; der Antrag hat indes in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

a) Da ersichtlich kein Fall des § 123 Abs. 5 VwGO vorliegt, weil der Widerspruch des Antragstellers mangels anfechtbaren Verwaltungsaktes (vgl. - zur Abwahl - OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Januar 2020 - 12 S 101/10 - BeckRS 2020, 45169) keine aufschiebende Wirkung zeitigt, ist der vorliegende Antrag statthaft.

Ferner ist der vorauszusetzende Anordnungsgrund zweifellos gegeben, da zum 1. Februar 2020 die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen beabsichtigt ist und bis dahin eine abschließende und bestandskräftige Hauptsachenentscheidung (im Sinne des vorliegenden Antrags: zugunsten des Antragstellers) nicht mehr getroffen werden kann.

b) Es fehlt allerdings an einem Anordnungsanspruch: der Antragsteller wird durch eine Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen nicht in seinen Rechten verletzt.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung auf vorläufige Freihaltung der begehrten Stelle im einstweiligen Rechtsschutzverfahren setzt grundsätzlich voraus, dass der dem Antragsteller im Rahmen seiner Bewerbung auf das im Beamtenverhältnis auf Zeit (§ 138 Abs. 1 S. 3 BbgKVerf) zu verleihende Amt eines Amtsdirektors dem Grunde nach zustehende, sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 1 LBG i. V. m. § 9 BeaStG ergebende Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist und die Möglichkeit besteht, dass die Auswahlentscheidung tatsächlich zu der begehrten Ernennung des Antragstellers führt. Dies ist nicht der Fall.

Eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Es ist in der Rechtsprechung zudem geklärt, dass dieser Anspruch vor dem Hintergrund der besonderen gesetzlichen Ausgestaltung der Bestellung von Amtsdirektoren nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. OVG Frankfurt [Oder], Beschluss vom 21. März 1996 - 2 B 2/96 - LKV 1997, 173; OVG Berlin-Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. August 2008 - OVG 4 S 26.08 - juris Rn. 4; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Januar 2008 - 5 ME 491.07 - juris Rn. 20; OVG Weimar, Beschluss vom 30. März 2007 - 2 EO 729.06 - juris Rn. 39 f.; OVG Bremen, Urteil vom 9. Januar 2014 - 2 B 198/13 - juris Rn. 22 ff.).

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt, dass Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Art. 33 Abs. 2 GG dient damit sowohl dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung einer Stelle im öffentlichen Dienst als auch dem berechtigten Interesse des (künftigen) Beamten an seinem beruflichen Fortkommen. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann die Einhaltung des beamtenrechtlichen Leistungsgrundsatzes einfordern und die Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über seine Bewerbung entschieden hat (vgl. zum sog. Bewerbungsverfahrensanspruch etwa BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 - juris Rn. 69; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - juris Rn. 20). Uneingeschränkt gilt dies nur für Laufbahnbewerber, bei denen die Anforderungen des zu übertragenden Amtes in den entsprechenden Laufbahnvorschriften geregelt sind (OVG Frankfurt [Oder] a.a.O.)

Allerdings wird der Amtsdirektor gemäß § 138 Abs. 1 S. 3; Abs. 2 S. 5 BbgKVerf in das Beamtenverhältnis auf Zeit für die Dauer von acht Jahren berufen. Die Ernennung setzt dabei seine Wahl durch den Amtsausschuss voraus. Durch die Ausgestaltung des Dienstverhältnisses des Amtsdirektors als Wahlbeamtenverhältnis wird der Gewährleistungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG zum einen dadurch tangiert, dass eine inhaltliche Überprüfung der Entscheidung des Amtsausschusses durch das Gericht nur eingeschränkt möglich ist, weil sie auf einer gem. §§ 140 Abs. 1; 40; 39 Abs. 1 S. 5 BbgKVerf geheimen Wahl beruht und daher nicht mit einer Begründung versehen werden muss. Durch das Fehlen einer Begründung wird die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, jedoch begrenzt (VG Potsdam, Beschluss vom 15. Mai 2017 - VG 2 L 230/17 - juris Rn. 11, 12 unter Hinweis auf - jeweils zur Richterwahl - BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 - juris Rn. 34 f. und BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1997 - 2 C 24.96 - juris Rn. 22.; ferner OVG Bremen, a. a. O. Rn. 28).

Zum anderen wird Art. 33 Abs. 2 GG dadurch modifiziert, dass der bei Auswahlentscheidungen bestehende Beurteilungsspielraum bei dem hier in Rede stehenden Amt um politische Erwägungen angereichert wird. Insbesondere das in Art. 20 Abs. 1 GG verankerte Demokratieprinzip kann zur Einschränkung der Anwendung des Leistungsgrundsatzes führen (vgl. OVG Bremen, a. a. O. Rn. 29). Die Ausgestaltung der leitenden Verwaltungsbeamtenstelle als Wahlamt soll dem Amtsausschuss eine starke Einflussnahme sichern und zielt auf eine besondere Abhängigkeit des leitenden Verwaltungsbeamten vom politischen Vertrauen der Amtsausschussmitglieder ab; ein Amtsdirektor kann nicht in gleicher Weise und in gleichem Maße unabhängig sein wie ein Laufbahnbeamter (OVG Frankfurt [Oder] a.a.O.; VG Potsdam a.a.O. Rn. 15, 16; VG Potsdam, Beschluss vom 10. April 2003 - 2 L 244/03 -, juris Rn. 31).

Die Tätigkeit kommunaler Wahlbeamter ist u. a. durch eine enge Verzahnung mit dem kommunalen politischen Raum gekennzeichnet, ferner durch das Agieren auf der Grundlage eines Vertrauensvorschusses und das Überzeugen und Gewinnen von Mehrheiten. Mit dem Wesen der Wahl als einer freien, nur den Bindungen des Gesetzes und des Gewissens unterworfenen Entscheidung ist es nicht zu vereinbaren, ihr dieselben Grenzen wie einer Ermessensentscheidung zu setzen (vgl. OVG Lüneburg, a. a. O. Rn. 20).

Dies bedeutet aber nicht den Ausschluss jeglicher verwaltungsgerichtlicher Kontrolle im Bereich der Wahl durch Gremien. Das Verwaltungsgericht kann am Maßstab des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers ausgerichtet derartige Wahlentscheidungen dahingehend überprüfen, ob das Gremium von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Bindungen beachtet hat, ob die getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung der originären Entscheidungsspielräume die Wahlentscheidung rechtfertigen können und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass unsachgemäße oder willkürliche Erwägungen angestellt worden sind und der Grundsatz der Bestenauslese nicht beachtet wurde (vgl. OVG Lüneburg, a. a. O. Rn. 21).

Diese Kontrolle im Rahmen des Bewerbungsverfahrensanspruchs beinhaltet die Prüfung, ob die der Wahlentscheidung vorausgegangenen Verfahrensschritte, soweit sie die von Art. 33 Abs. 2 GG gewollte Bestenauslese sicherstellen, Beachtung gefunden haben. Ferner ist zu prüfen, ob der zur Wahlentscheidung berufene Amtsausschuss über hinreichende Informationen - insbesondere zur fachlichen Qualifikation und zum beruflichem Werdegang der Bewerber - verfügt hat, um eine am Prinzip der Bestenauslese orientierte Auswahlentscheidung vornehmen zu können. Zudem ist soweit möglich sicherzustellen, dass hinsichtlich der Bewerber gleiche und zutreffende Beurteilungsgrundlagen vorhanden sind. Ferner unterliegt auch die Durchführung des Wahlverfahrens selbst der gerichtlichen Kontrolle.

Gemessen hieran ist die Wahl des Beigeladenen nicht zu beanstanden.

Die der Wahl des Beigeladenen vorgelagerten Verfahrensschritte sind ordnungsgemäß durchgeführt worden. Gem. § 138 Abs. 2 S. 1 BbgKVerf ist die Stelle des Amtsdirektors öffentlich auszuschreiben. Gem. 138 Abs. 1 S. 4 BbgKVerf muss sichergestellt werden, dass der Amtsdirektor mindestens die Befähigung zum gehobenen allgemeinen Verwaltungs- oder Justizdienst oder eine den vorgenannten Befähigungsvoraussetzungen vergleichbare Qualifikation hat und eine ausreichende Erfahrung für dieses Amt nachweisen kann. Dies ist vorliegend gegeben. Die Ausschreibung der Stelle erfolgte u.a. im Amtsblatt für Brandenburg vom 23. September 2020 und im Internetauftritt der Amtsverwaltung J. Sie enthielt als Anforderung u.a. die Notwendigkeit der Befähigung zum gehobenen allgemeinen Verwaltungs- oder Justizdienst oder eine den vorgenannten Befähigungsvoraussetzungen vergleichbare Qualifikation und den Nachweis einer ausreichenden Erfahrung für dieses Amt. Auch ist nicht zu beanstanden, dass weitere Anforderungen in der Stellenausschreibung benannt wurden. Diese sind durchweg amtsbezogen und lassen nicht erkennen, dass der Amtsausschuss seine rechtlichen Spielräume bei der Gestaltung des Anforderungsprofils überschritten hat (vgl. zu einer vergleichbaren Ausschreibung: VG Potsdam vom 15. Mai 2017 a.a.O. Rn. 23).

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist nicht durch die in der Sitzung des Amtsausschusses vom 19. November 2020 vorgenommene Vorauswahl verletzt worden, bei welcher sich der Amtsausschuss einmütig darauf verständigt hat, zwei der insgesamt elf eingegangenen Bewerbungen schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Bewerber die Ausschreibungsvoraussetzungen nicht erfüllt haben, und letztlich fünf der übrigen neun Bewerber(innen) zu einer Vorstellung einzuladen, während vier Bewerbungen - darunter jene des Antragstellers - unberücksichtigt bleiben sollten.

Eine normative Regelung des Auswahlverfahrens besteht nicht. Daher lag es im Ermessen des Amtsausschusses, ob er eine Vorauswahl unter den Bewerberinnen und Bewerbern vornehmen wollte. Dies ist jedenfalls dann rechtlich unbedenklich, wenn - wie hier - das Wahlgremium selbst und nicht ein Dritter die Vorauswahl trifft, weil es sich hiermit um eine mehraktige Wahl handelt (OVG Frankfurt [Oder] a.a.O.). Notwendig aber auch ausreichend ist insoweit, dass dem Wahlgremium die erforderlichen Informationen vorlagen, um eine eigenständige Bewertung vornehmen zu können. Dies war vorliegend der Fall. Nach Aktenlage haben alle anwesenden Mitglieder des Amtsausschusses die Bewerbungsunterlagen der Bewerber bei der Sitzung am 19. November 2019 anhand einer Übersicht aller Bewerbungen (mit Angaben zu Namen/Anschrift/Alter; Berufsabschluss; derzeitiger Tätigkeit; Bemerkungen) einer ersten Bewertung unterzogen. Mithin konnte jedes zur Wahlentscheidung befugte Mitglied des Amtsausschusses sich selbst die an den Kriterien der Bestenauslese ausgerichteten Grundlagen für seine Wahlentscheidung verschaffen und seiner Entscheidung zugrunde legen. Es obliegt den Amtsausschussmitgliedern, für den Fall, dass sie sich anhand der ihnen zur Verfügung gestellten bzw. stehenden Unterlagen nicht zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage sehen, die notwendigen Informationen von der Amtsverwaltung einzufordern oder ggfls. eine Vertagung der Entscheidung zu beantragen. Dies ist hier nicht geschehen. Vielmehr hat sich der Amtsausschuss zunächst darauf verständigt, dass es vor der Wahl eine Vorstellung von Bewerberinnen und Bewerbern geben soll; sodann wurden alle elf Bewerbungen in der Reihenfolge des Eingangs einzeln besprochen und haben die Mitglieder des Amtsausschusses jeweils einmütig entschieden, wer aus dem Bewerberfeld aus welchen Gründen zu einer Vorstellung eingeladen oder nicht eingeladen werden sollte. Hinsichtlich des Antragstellers wurden bei der Diskussion von „einigen Anwesenden“ Erkenntnisse aus eigener Wahrnehmung bezüglich seiner Tätigkeiten in J und in den amtsangehörigen Gemeinden, in W und im Amt G beigesteuert; vier der anwesenden Mitglieder des Amtsausschusses äußerten sich überdies negativ zur Tätigkeit des Antragstellers bei der WVG J. Weiter heißt es, dass sich nach Meinung der Amtsausschussmitglieder kein Vertrauensverhältnis zum Antragsteller aufbauen lasse, was aber bei einem Amtsdirektor zwingend erforderlich sei. Auch in Ansehung seiner Behinderung werde der Antragsteller nicht zu einer Vorstellung eingeladen, „da er bei der für eine Beamtenstelle durchzuführenden Bestenauswahl auf Grund seiner bekannten Vita nicht besteht“. Hiermit haben die Mitglieder des Amtsausschusses mit einer für das Gericht nicht überprüfbaren, ihrer eigenen Wahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilung in nicht zu beanstandender Weise eine Wahl des Antragstellers aus fachlichen wie aus persönlichen Gründen für ausgeschlossen erachtet. Als Teil der Wahl unterliegt die Vorauswahl von Bewerbern nur insoweit gerichtlicher Überprüfung, wie dies für die Wahlentscheidung selbst gilt; diese ist indessen nicht inhaltlich überprüfbar.

Der Antragsteller hat es unabhängig von seiner Selbsteinschätzung bezüglich der eigenen Eignung für das ausgeschriebene Amt daher hinzunehmen, wenn die Mitglieder des Antragsgegners seine Bewerbung ablehnen.

Im Übrigen ist es nicht ersichtlich - und insbesondere nicht vom Antragsteller glaubhaft gemacht worden -, dass willkürliche, nicht von der Unabhängigkeit der Gremienmitglieder getragene Gesichtspunkte bei der Vorauswahl eine Rolle gespielt haben. Insbesondere unterlag es der politisch freien Bewertung durch die Mitglieder des Amtsausschusses, wie sie die aus früheren Tätigkeiten des Antragstellers gewonnenen eigenen Erkenntnisse im Rahmen der Wahl(vor)entscheidung berücksichtigt haben, ob ein Vertrauensverhältnis zu ihm herstellbar sein werde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO; hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen entspricht es der Billigkeit, diese Kosten dem Unterlegenen aufzuerlegen, weil der Beigeladene sich durch einen eigenen Antrag einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hatte (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 GKG. Der Streitwert in kommunalen Konkurrentenstreitigkeiten ist schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem vollen Auffangwert anzusetzen (OVG Berlin-Brandenburg vom 21. August 2008, a. a. O. Rn. 12).