Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 07.09.2011 – VG 12 L 320/11

1. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 523.456,21 Euro festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (VG 12 K 1139/11) gegen den Vorausleistungsbescheid des Antragsgegners vom 26. Mai 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Mai 2011 anzuordnen,

ist zulässig, aber unbegründet.

Die nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bei der Anforderung öffentlicher Abgaben - wie hier - entfallende aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Abgabenbescheid kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO auf Antrag vom Gericht angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes in diesem Sinne bestehen dann, wenn ein Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als sein Misserfolg (OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 6. September 2001 - 2 B 287/00.Z -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. März 2006 - OVG 9 S 32.05 -).

Im Aussetzungsverfahren richtet sich die Intensität der gerichtlichen Prüfung des Streitstoffes nach den Gegebenheiten des vorläufigen Rechtsschutzes. Es sind vornehmlich solche Einwände zu berücksichtigen, die der Rechtsschutzsuchende selbst gegen die Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheides geltend macht, es sei denn, dass sich sonstige Mängel bei summarischer Prüfung als offensichtlich darstellen. Ferner können weder aufwändige Tatsachenfeststellungen getroffen werden noch sind schwierige Rechtsfragen abschließend zu klären. Deswegen ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes regelmäßig auch von der Gültigkeit der der Abgabenerhebung zu Grunde liegenden Satzungsvorschrift auszugehen, es sei denn, sie wäre offensichtlich fehlerhaft (vgl. dazu OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 6. September 2001 - 2 B 287/00.Z - und Beschluss vom 10. Juni 1998 - 2 B 26/98 -, Mitt. StGB Bbg. 1999, 285; OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 11. August 2005 - OVG 9 S 4.05 und OVG 9 S 5.05 -).

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheides über die Erhebung von Vorausleistungen für die Erschließungsanlage zum Gewerbegebiet „…park“ im Ortsteil Potsdam … in der Gestalt des Widerspruchsbescheides bestehen nach diesen Grundsätzen nicht.

Dies gilt zunächst für die Wirksamkeit der Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen der Landeshauptstadt Potsdam (EBS) vom 15. November 2004, die auch eine Erhebung von Vorausleistungen vorsieht. Der Antragsgegner kann nach § 133 Abs. 3 Satz 1 des Baugesetzbuches i. V. m. § 9 Abs. 1 EBS Vorausleistungen bis zur Höhe des voraussichtlichen Erschließungsbeitrages für Grundstücke erheben, für die eine Beitragspflicht noch nicht oder nicht in vollem Umfang entstanden ist, wenn ein Bauvorhaben auf dem Grundstück genehmigt wird oder wenn mit der Herstellung der Erschließungsanlagen begonnen worden ist und die endgültige Herstellung der Erschließungsanlagen innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist.

Ausgehend von Vorstehendem begegnet der streitgegenständliche Bescheid bei summarischer Prüfung der von der Antragstellerin vorgetragenen rechtlichen Einwände keinen Bedenken.

Die Heranziehung zu einer Vorausleistung als vorgezogene Finanzierung des endgültigen Erschießungsbeitrages ist zulässig, wenn für die Herstellung der Erschließungsanlage zu einem späteren Zeitpunkt die Beitragspflicht entstehen kann. Das ist hier der Fall. Sobald der Erschließungsvertrag vom 12. Juni 1995 in der Fassung des I. Nachtrages vom 6. August 1998 wirksam wird, entsteht nach § 1 Abs. 3 des Vertrages eigener Aufwand des Antragsgegners, der dann, entsprechend den weiteren in seiner Erschließungsbeitragssatzung geregelten Bestimmungen, auf die Antragstellerin als von der Erschließungsanlage bevorteilte Grundstückseigentümerin umgelegt werden kann.

Es ist keineswegs so, dass der Abschluss des ursprünglichen - echten - Erschließungsvertrages, bei dem sowohl die technische als auch die kostenmäßige Abwicklung vollständig auf den Erschließungsträger abgewälzt worden war, schon eine bindende Regimeentscheidung der Gemeinde dahingehend gewesen wäre, die Erschließung durch einen Dritten vornehmen zu lassen (vgl. zur Problematik: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl., § 6 Rn. 10). Diese erste Fassung des Erschließungsvertrages ist bis heute nicht wirksam geworden, so dass die Gemeinde auch noch keine wirksame Wahlentscheidung für eine der möglichen Vertragsalternativen getroffen hat (vgl. zu möglichen Vertragsgestaltungen: BVerwG, Urteil vom 22. März 1996 - 8 C 17.94 -, zitiert nach juris). Insoweit war der Antragsgegner bzw. die damals handelnde Gemeinde Marquardt rechtlich nicht gehindert, die ursprünglich einmal getroffene Entscheidung zu Gunsten eines sog. echten Erschließungsvertrages später in einen sog. unechten bzw. modifizierten Erschließungsvertrag zu ändern. Die zeitliche Abfolge der Vertragsabschlüsse ist hier nicht entscheidend. Die Wirksamkeit beider Verträge hängt - soweit ersichtlich - derzeit letztlich nur noch von einer einzigen Voraussetzung ab, nämlich dem Erwerb des Flurstücks 37/2 der Flur 4, Gemarkung Marquardt durch die Antragsgegnerin, das im Eigentum einer Erbengemeinschaft mit Auslandsbezug steht. Sobald diese Voraussetzung eintreten wird, werden beide Verträge gleichzeitig wirksam, mit der Folge, dass der „gemeinsame“ Inhalt beider Verträge gilt. Insofern spricht nichts dafür, dass hier ein nachträglicher - inhaltlicher - Wechsel der einmal getroffenen Regimeentscheidung erfolgt ist. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser modifizierte Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen könnte, wie es die Antragstellerin unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Dezember 2010(- 9 C 8/09 – NVwZ 2011, 690 (694) – Rn. 48) ausführt. Denn in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Rechtsstreit hatte die Gemeinde die Erschließungsaufgabe zwar an eine von ihr beherrschte sog. Eigengesellschaft „formal“, durch Vertrag übertragen, sich aufgrund der konkreten Vertragsgestaltung jedoch vorbehalten, die Erschließung letztlich selbst ausführen zu dürfen. Eine damit vergleichbare Vertragsgestaltung liegt hier offensichtlich nicht vor. Der hier vorgesehene ergänzende und dadurch modifizierte Vertragsinhalt ist auch im Hinblick auf den reinen Wortlaut des § 124 BauGB rechtlich zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 1996 - 8 C 17.94 -, a. a. O.).

Den weiteren Gerichtsentscheidungen, auf die sich die Antragstellerin beruft, liegen jeweils mit der hier zu beurteilenden Fallkonstellation nicht vergleichbare Sachverhalte zugrunde. Es gab z. B. in den Fällen, in denen eine nachträgliche Modifizierung eines Erschließungsvertrages durch eine spätere Kostenvereinbarung kritisch gesehen und nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen als zulässig erachtet wurde, jeweils schon einen echten Erschließungsvertrag, der wirksam war und somit schon abschließende Rechtswirkungen entfaltet hatte (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 9 ME 453/07 -; Urteil vom 31. Januar 2011 - 9 LC 132/09 -, beides zitiert nach juris).

Es begegnet bei summarischer Prüfung auch keinen rechtlichen Bedenken, dass der Antragsgegner im Wege der „Verböserung“ im Widerspruchsbescheid die Fremdfinanzierungskosten des Erschließungsträgers in den Vorausleistungsbeitrag einbezogen hat.

Zinsen auf eingesetztes Fremdkapital zählen grundsätzlich zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand gem. § 128 BauGB (vgl. Driehaus, a. a. O. § 13 Rn. 12 ff. m. w. N.). Zinsen, die voraussichtlich bis zum Entstehen der sachlichen Beitragspflichten für die betreffende Erschließungsanlage anfallen werden, können auch in die Ermittlung von Vorausleistungen auf einen Erschließungsbeitrag einbezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Januar 1993 - 8 C 3.92 -, zitiert nach juris). Des Weiteren können zu dem beitragsfähigen Erschließungsaufwand einer Gemeinde auch die Zinsen gehören, die ein Erschließungsträger für einen Kredit zur Finanzierung der Erschließungsmaßnahme im Rahmen eines Erschließungsvertrages zu entrichten hat.

Entscheidend für die Frage der Beitragsfähigkeit dieser Zinsen ist der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien des Erschließungsvertrages (vgl. OVG Münster, Urteil vom 7. Juni 1988 - 3 A 1465/86 -, Urteil vom 24. Mai 2002 - 3 A 689/98 -, zitiert nach juris). Der Begriff „Kosten“ in einem Erschließungsvertrag ist dabei, einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise und ihrer gesetzlichen Bedeutung i. S. d. § 128 BauGB folgend, in der Regel umfassend zu verstehen und schließt dementsprechend auch die Finanzierungszinsen ein (vgl. OVG Münster, Urteil vom 24. Mai 2002 - 3 A 689/98 -, zitiert nach juris).

Ausgehend vom Wortlaut des § 1 Abs. 3 des Erschließungsvertrages von 1995 i. d. F. seiner Änderung von 1998, der weder unscharf noch interpretationsbedürftig ist, spricht derzeit alles dafür, dass sich der Umfang des Erschließungsaufwandes nach § 128 BauGB richten sollte. Einschränkungen, wonach die Kreditzinsen nicht zum umlagefähigen Erschließungsaufwand zählen sollten und demnach beim Erschließungsträger verbleiben müssten, sind dem Vertrag nicht zu entnehmen. Vielmehr sollten alle Kosten der öffentlichen Erschließungseinrichtung aufgrund der Erschließungsbeitragssatzung der Gemeinde auf die Beteiligten umgelegt werden und - abzüglich näher genannter wechselseitiger Forderungen, die allein zwischen den Vertragsparteien bestehen - an den Erschließungsträger erstattet werden.

Ob es sich bei den Kreditzinsen des Erschließungsträgers angesichts deren Laufzeit (geltend gemacht wurden bisher die Jahre 1996 - 2000 und 2004 - 2009) noch um erforderliche Kosten i. S. d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB handelt (vgl. zur kostenbezogenen Erforderlichkeit: Driehaus, a. a. O., § 15 Rn. 17 ff.) oder aber, ob es für deren Geltendmachung an einem sachlich vertretbaren Grund fehlt, ist von weiteren Sachverhaltsermittlungen abhängig, die im Hauptsacheverfahren durchzuführen sind. Zu berücksichtigen ist dabei, dass Fremdfinanzierungskosten, die allein deshalb entstanden sind, weil die Gemeinde nach endgültiger Fertigstellung einer Erschließungsanlage den Eintritt der noch fehlenden Voraussetzungen für deren Abrechenbarkeit ohne jeden sachlich vertretbaren Grund jahrelang verzögert hat, nicht zum erforderlichen Erschließungsaufwand gehören (BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2000 - 11 C 3/99 -, zitiert nach juris). Dafür liegen bislang aber keine durchgreifenden Anhaltspunkte vor.

Soweit die Antragstellerin die Höhe der geltend gemachten Fremdfinanzierungskosten wie auch die Beitragshöhe insgesamt für fehlerhaft hält und ihre Bedenken dagegen vorträgt, kann sie im einstweiligen Rechtsschutzverfahren damit nicht durchdringen. Denn allgemeine Zweifel und aufgeworfene Fragen zu der Nachvollziehbarkeit und Richtigkeit der Berechnung können - jedenfalls bei summarischer Prüfung - dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Denn die bloße Möglichkeit, dass Kostenpositionen in die Abrechnung einbezogen worden sind, die später nicht zum beitragsfähigen Aufwand gehören, führt nicht dazu, dass der Bescheid bei summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Vorausleistungsbeitrag im Vergleich zum erwarteten endgültigen Erschließungsbeitrag überhöht sein könnte und damit nicht mehr hinnehmbar wäre, hat die Antragstellerin weder erheblich vorgetragen noch sind sie sonst erkennbar. Ob sich der Aufwand hier eventuell noch aufgrund der neueren Rechtsprechung der Kammer zu Kreisverkehrsanlagen (vgl. Urteil vom 2. Juli 2010 - 12 K 1425/06 - LKV 2011, 45 - 48) erhöhen könnte, ist, wie der Antragsgegner zutreffend darstellt, ebenso keine Frage, die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu klären ist. Eine abschließende rechtliche und tatsächliche Überprüfung der in den Vorausleistungsbeitrag eingestellten Kosten, auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin geltend gemachten Bedenken, muss daher dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Ebenso muss die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des gebildeten Verteilungsgebietes dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die jetzige Verteilungsfläche weicht zwar von der Annahme der Kammer, die Gegenstand des Beschlusses nach § 106 Satz 2 VwGO im Verfahren 12 L 880/02 vom 11. August 2003 war, ab. Bei summarischer Prüfung erweist sich aber die dem Bescheid zugrunde liegende Rechtsauffassung, dass die nördlich des Kreisverkehrs liegenden Grundstücke nicht durch die Anlage erschlossen werden, nicht als offensichtlich fehlerhaft.

Nach allem bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheides.

Es ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Vollziehung des angefochtenen Bescheides für die Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes, wobei der Streitwert im Hinblick auf die Einstweiligkeit des Verfahrens zu einem Viertel anzunehmen war (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit: Fassung 7/2004, II. Nr. 3.1 i. V. m. Nr. 1.5 - NVwZ 2004, 1327 ff.).