Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 12.04.2013 – 2 L 897/12

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Beigeladene zur Polizeihauptmeisterin (A 9) zu befördern, solange nicht über die vom Antragsteller angestrebte Beförderung nach A 9 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und seit der Mitteilung des Ergebnisses ihm gegenüber zwei Wochen verstrichen sind.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Beförderung der Beigeladenen zur Wahrung seiner eigenen Beförderungschancen im Rahmen der Beförderungsrunde 2012 vorläufig zu unterbinden, hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Der Antragsteller hat zunächst einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint;

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23.

Dies ist hier der Fall.

Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist fehlerhaft, da die ihr zugrunde liegende Beförderungspraxis auf einer Verletzung des gesetzlichen Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 des – nach Art. 125 a Abs. 1 Satz 1 GG für brandenburgische Landesbeamte in der Fassung vom 31. August 2006 fortgeltenden – Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) beruht. Fehlt es damit aber an einer den gesetzlichen Vorgaben genügenden, die – organisatorischen – Voraussetzungen der durch Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Chancengleichheit gestaltenden Dienstpostenbewertung für das in Rede stehende Beförderungsamt, so erweist sich die auf dieser Grundlage getroffene Personalauswahl als nicht gesetzeskonform.

S. Roetteken, ZBR 2012, 25, 26.

Nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 26 ff.

ist eine Beförderungspraxis, wie sie in der hier für die Auswahlentscheidung erstellten Beförderungsrangliste zum Ausdruck kommt, gesetzeswidrig. Denn diese Beförderungsrangliste ist auf der Grundlage sog. gebündelter Dienstposten (hier: A 7 bis A 9m) erstellt worden, für welche es an (trennscharfen) Dienstpostenbewertungen und Funktionszuordnungen fehlt. Demgegenüber muss dem Bundesverwaltungsgericht zufolge (a.a.O., Rn. 27) nach

„§ 18 Satz 1 BBesG … eine Ämterbewertung stattfinden (‘die Funktionen sind zu bewerten‘). Satz 2 legt als Kriterium für diese Bewertung die ‘Wertigkeit‘ der Ämter (Funktionen) fest. Es ist das (typische) Aufgabenprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Weiterhin fordern beide Sätze des § 18 BBesG, dass die Funktionen nach ihrer Wertigkeit Ämtern, d. h. Ämtern im statusrechtlichen Sinne (Satz 1) und damit Besoldungsgruppen (Satz 2) zugeordnet werden. Dies bedeutet, dass die Anforderungen, die sich aus dem Aufgabenprofil einer Funktion ergeben, mit den Anforderungen anderer Funktionen zu vergleichen sind. Je höher die Anforderungen gewichtet werden, desto höher die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen ist. Damit trägt die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und vor allem dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Ein Beamter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteil vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31Rn. 16). Ob dieser Anspruch erfüllt ist, kann ohne Dienstpostenbewertung nicht beurteilt werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14).“

Der Dienstherr ist nach § 18 BBesG verpflichtet, bei Fehlen einer normativen Ämterbewertung, eine (nichtnormative) Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zugrunde zu legen. Dabei dürfen

„die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d. h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 18 BBesG Rn. 15 und 16b). Weiterhin ist zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetzt, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abheben“ (BVerwG, a. a. O., Rn. 29).

Ein sachlicher Grund für die vom Antragsgegner vorgenommene Dienstpostenbündelung besteht nicht. Gründe der einfacheren Personalbewirtschaftung oder allgemeine Praktikabilitätsgründe genügen hierfür nicht, vielmehr müssten

– sofern der fraglichen Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts („nicht ohne sachlichen Grund“) nicht ohnehin nur ein rhetorischer Charakter beizumessen ist, vgl. Baßlsperger, ZBR 2012, 109, 114; kritisch zur Möglichkeit von Ausnahme ohne diesbezügliche Entscheidung des Gesetzgebers auch Roetteken, ZBR 2012, 25, 29 f. –

Umstände vorliegen, die eine Bewertung aus unmittelbar sachbezogenen, in der Besonderheit der Funktion liegenden Gründen nicht zulassen und so gewichtig sind, dass sie das Herausfallen aus dem Anwendungsbereich des – nach dem Wortlaut des § 18 BBesG ausnahmslos bestehenden – Bewertungsgebots rechtfertigen.

Vgl. ThürOVG, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 2 EO 132/12 -, juris Rn. 28 m. w. N.

Der hier in Rede stehende Polizeivollzugsdienst stellt jedoch – nicht anders als die dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 zugrunde liegende Zollverwaltung – einen klassischen und typischen großen Verwaltungsbereich dar, für den als solchen die Annahme von atypischen, die Abweichung von § 18 BBesG rechtfertigen Gründen bereits im Ansatz fern liegt.

Vgl. – m. w. N. – ThürOVG, a. a. O., Rn. 28: „typische Massenverwaltung“. S. auch – in Abgrenzung zu den Aufgabenstellungen des Bundesamtes für Verfassungsschutzes – OVG NW, Beschluss vom 22. März 2013 - 1 B 185/12 -, juris Rn. 22.

Der Antragsgegner hat solche Besonderheiten auch nicht überzeugend dargelegt. Für die Begründung eines besonderen Ausnahmefalles genügen seine Hinweise darauf nicht, dass die Aufgaben der Gefahrenabwehr situationsabhängig und unverzüglich durch die anwesenden Beamten ohne typische Prozessverläufe bewältigt werden müssten und dass beispielsweise im Streifendienst „das gesamte Spektrum der vielfältigen vollzugspolizeilichen Aufgaben unterschiedlichen Schwierigkeitsgrades abgedeckt“ würde. Denn daraus ist entgegen der Schlussfolgerung des Antragsgegners gerade nicht ersichtlich, dass eine Aufspaltung, Abgrenzung und konkrete Zuordnung dienstlicher Aufgaben zu den verschiedenen Besoldungsgruppen ohne Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Polizeiorganisation nicht möglich sei.

Der Umstand, dass in einem Dienstposten Aufgaben unterschiedlicher Schwierigkeitsgrade zusammen gefasst sind, die je für sich unterschiedlich bewertet werden könnten, ist unschädlich, da es für die bewertende Zuordnung auf die Wertigkeit der den Dienstposten prägenden Tätigkeit ankommt. Auch ist es in der öffentlichen Verwaltung keine Seltenheit, dass Beamte – mitunter unversehens – im Rahmen einheitlicher Bearbeitungsvorgänge höher- und niederwertige Aufgaben mit wahrzunehmen haben.

S. ThürOVG, a. a. O., Rn. 29, 30.

Das Argument des Antragsgegners, eine Aufspaltung der einheitlichen Aufgabenfelder in die Besoldungsgruppen A 7, A 8 und A 9 – bzw. im gehobenen Dienst: A 9, A 10 und A 11 – sei aufgrund der für alle Dienstposten gleichartig anfallenden Aufgaben unterschiedlicher Wertigkeiten nicht möglich, kann die vorgenommene Bündelung im Übrigen auch nicht rechtfertigen, weil es gegebenenfalls an einer sachlichen Rechtfertigung für die – dann letztlich willkürlichen – Besoldungsabstufungen fehlen würde (vgl. auch § 25 BBesG).

Vgl. ThürOVG, a. a. O., Rn. 31 ff.; a. A. – für die Bündelung von A 9 bis A 11 – OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18. Juli 2012 - 2 B 10606/12.OVG -.

Der Antragsgegner hat nach seiner Beförderungspraxis zugleich – entgegen der nach Art. 33 Abs. 2 GG u. a. an der „Eignung“ für das angestrebte Amt auszurichtenden Auswahlentscheidung – lediglich auf die von den Bewerbern in ihren jeweiligen Statusämtern gezeigten Leistungen abgestellt, denn er hat in der Konsequenz der von ihm zugrunde gelegten gebündelten Dienstposten ersichtlich keinen an den Anforderungen des Amtes der Besoldungsgruppe A 9 ausgerichteten Eignungsvergleich vorgenommen.

Vgl. für die Fehlerhaftigkeit eines solchen Vorgehens BVerfG, Beschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, juris Rn. 19 f.

Es ist auch nicht etwa ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer erneuten – fehlerfreien – Auswahlentscheidung für eine Beförderung nach A 9 ausgewählt werden könnte. Zwar steht er aufgrund der für ihn mit dem Gesamtergebnis von (lediglich) 5 Punkten erstellten Anlassbeurteilung gegenwärtig – bei insgesamt nur 8 vorgesehen gewesenen Beförderungen nach A 9 – bestenfalls auf Rang 23 der Beförderungsrangliste („Vergleichsreihe FD Besondere Dienste zur Beförderung nach A9m“ – Vollzug). Jedoch sind die Aussichten des Antragstellers, bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, gleichwohl als offen einzuschätzen. Dafür spricht schon, dass die rechtmäßig zu treffende Beförderungsentscheidung voraussetzt, dass der Antragsgegner erst noch – mit einem erheblichen Aufwand – die nach einer § 18 BBesG erforderlichen Dienstpostenbewertungen und Funktionszuordnungen vornehmen muss, weshalb praktisch ausgeschlossen erscheint, dass die Auswahlentscheidung danach überhaupt noch auf der Grundlage der in der Beförderungsrangliste verzeichneten dienstlichen Beurteilungen getroffen werden könnte. Hinzu kommt vorliegend, dass die für den Antragsteller vorliegende aktuelle Anlassbeurteilung fehlerhaft erscheint. Der Beurteiler hat sich nämlich für die von dem Antragsteller in der Zeit vom 15. Juni 2011 bis 15. September 2012 als Angehöriger des Personenschutzkommandos zum Schutz des deutschen Botschafters in Bogotá erbrachten Leistungen und gezeigten Fähigkeiten ausschließlich durch den dazu vorliegenden schriftlichen Beurteilungsbeitrag vom 25. Oktober 2012 informiert, welcher – abgesehen von einigen Ausführungen unter V. des Vordrucks („Angaben über besondere Fähigkeiten“) – ausschließlich in Form von Punktwerten niedergelegte Wertungen ausweist. Diese Wertungen, die der Beurteiler als zu positiv eingeschätzt hat, lassen jedoch weder den dafür angelegten (gegebenenfalls weniger strengen) Maßstab noch die ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen erkennen, die den Botschafter zur Vergabe von 9 Punkten bewogen haben. Bei dieser Sachlage wäre es geboten gewesen, auf nähere schriftliche oder mündliche Erläuterungen zu dem Beurteilungsbeitrag hinzuwirken.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 24. Januar 2011 - 1 A 1810/08 -, juris Rn. 65 bis 67.

Dies gilt gerade angesichts des vom Antragsgegner selbst hervorgehobenen Umstandes, dass die Bewertung mit 9 Punkten „in keinem Fall plausibel“ erscheine. Die stattdessen vom Beurteiler „freihändig“ vorgenommene „Übersetzung“ und Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrages nach Maßgabe seines – gegebenenfalls strengeren – Beurteilungsmaßstabes entbehrt daher einer tragfähigen Grundlage. Angesichts dieses Beurteilungsfehlers kann dahinstehen, ob die Bedenken gegen die Plausibilität der für die Beigeladene erstellten Anlassbeurteilung durchgreifen, die sich aus der ihr darin für den Zeitraum vom 16. September 2009 bis 15. September 2012 erteilten Gesamtnote von 8 Punkten einerseits und der ihr zuvor für den – sich mit dem aktuellen Beurteilungszeitraum erheblich überschneidenden – Zeitraum vom 1. Dezember 2008 bis 30. November 2011 erteilten Gesamtnote von (lediglich) 6 Punkten ergeben, oder aber vom Antragsgegner durch die Erläuterungen in dem Vermerk des Beurteilers vom 14. Januar 2013 ausgeräumt sind.

Der Anordnungsgrund besteht aufgrund des zu besorgenden Rechtsverlusts, der eintreten würde, wenn der Antragsgegner die von ihm beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen vornimmt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).