Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 17.03.2015 – VG 2 L 1319/14

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die im Amtsblatt des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport vom 19. September 2013, S. 297 (dort Ziff. II), ausgeschriebene Schulleiterstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine weitere Rechtsschutzfrist von zwei Wochen verstrichen ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die vom Antragsgegner beabsichtigte Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen zur Wahrung der eigenen Bewerbungschancen vorläufig zu unterbinden, hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

1. Ein Anordnungsanspruch für das Begehren des Antragstellers besteht. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint;

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23.

Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg (VerfBbg) gewähren ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes besteht hingegen grundsätzlich nicht. Die Entscheidung liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen – aussagekräftigen – dienstlichen Beurteilungen abzustellen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12.

Gemessen hieran ergibt sich vorliegend ein Anordnungsanspruch daraus, dass der Antragsgegner die angegriffene Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer dafür nicht tragfähigen Beurteilungslage getroffen hat. Die zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen sind nämlich nicht hinreichend aussagekräftig.

Um für ihren – hier auch in dem Beurteilungsanlass der Bewerbung um ein Beförderungsamt (§ 46 Abs. 1 Nr. 3 Schullaufbahnverordnung) und in Nr. 3 Abs. 2 der Verwaltungsvorschriften über die dienstliche Beurteilung von Lehrkräften an öffentlichen Schulen (VV-Dienstliche Beurteilungen Lehrkräfte - BeurtVV-L) vom 22. Februar 2012, Abl. MBJS S. 102, zum Ausdruck kommenden – Zweck als Mittel der Bestenauslese geeignet zu sein, müssen nicht nur die Beurteilungsmaßstäbe der dienstlichen Beurteilungen für die Bewerber mit demselben Statusamt gleich sein und gleich angewendet werden. Aussagekräftig sind die dienstlichen Beurteilungen vielmehr erst dann, wenn sie dazu geeignet sind, eine Bestimmung der Stellung der jeweiligen Beamten in dem Bewerberfeld und damit die „Klärung einer Wettbewerbssituation“,

s. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 13, BVerwG, Urteil vom 28. April 2009 - 2 A 8.08 -, juris Rn. 21,

zu ermöglichen,

vgl. OVG RP, Beschluss vom 5. November 2012 - 2 B 10778/12 -, juris Rn. 18 m. w. N.

Werden die dienstlichen Beurteilungen nach einem Maßstab erstellt, der keine hinreichend differenzierenden Bewertungen des Leistungs- bzw. Befähigungsbildes der Bewerber zulässt, sind sie – entgegen ihrer Zweckbestimmung – als Mittel der Bestenauslese nicht geeignet.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, juris Rn. 15; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 16.10 -, juris Rn. 15; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 21.

In einem solchen Fall fehlt es insgesamt an einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entsprechenden Grundlage für die Auswahlentscheidung mit der Folge, dass die auf der Grundlage einer derartigen Beurteilungspraxis getroffene Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers verletzt.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Juli 2003, - 2 BvR 311/03 -, juris Rn. 15.

Eine solche mit Art. 33 Abs. 2 GG und dem damit korrespondierenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht vereinbare Beurteilungslage ist hier gegeben.

Bereits die einschlägigen Beurteilungsverwaltungsvorschriften stellen – für den Fall von statusamtsgleichen Bewerbern, deren Leistungen die Anforderungen erheblich übertreffen – kein Instrumentarium zur Verfügung, mit dem eine Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung durchgeführt werden kann.

Zwar dienen (auch) nach Nr. 3 Abs. 2 BeurtVV-L dienstliche Beurteilungen der Vorbereitung von dienstrechtlichen Entscheidungen, für die eine Bewertung der bisherigen Leistungen erforderlich ist (Satz 1), und die Beurteilung „soll Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Bezug auf die Aufgaben und im Vergleich zu anderen Lehrkräften oder Funktionsstelleinhabern mit vergleichbaren Aufgaben objektiv darstellen“ (Satz 2). Ein dafür taugliches Instrumentarium würde jedoch (auch) hinsichtlich der Bewertung der fachlichen Leistungen die Vorgabe einer Notenskala voraussetzen, welche gerade auch im oberen bzw. obersten Bereich des Leistungsspektrums hinreichend abgestufte Differenzierungen zulässt. Daran fehlt hier es jedoch.

Die (Spitzen-)Note 1 – für die Bewertung der Leistungsmerkmale und der Leistungselemente (Nr. 7 Abs. 2 Buchstabe a BeurtVV-L) sowie für die Gesamtbewertung der fachlichen Leistung (Nr. 8 Abs. 1 i. V. m. Nr. 7 Abs. 2 Buchstabe a BeurtVV-L) – wird nach Nr. 7 Abs. 2 Buchstabe a BeurtVV-L wie folgt umschrieben: „Die Leistung übertrifft die Anforderungen erheblich (Note 1). Die Note 1 beschreibt Leistungen, die über die zufriedenstellende Erfüllung der Anforderungen deutlich hinausgehen.“ Abgegrenzt wird diese Note (nur) nach unten von der Note 2 – „Die Leistung entspricht voll den Anforderungen …“ –, die für Leistungen vorgesehen ist, „mit denen die Anforderungen voll erfüllt werden“ (s. Nr. 7 Abs. 2 Buchstabe b BeurtVV-L). Ferner sind noch die Noten 3 („entspricht den Anforderungen“), 4 („entspricht mit Einschränkungen den Anforderungen“ und 5 („entspricht nicht den Anforderungen“) in Nr. 7 Abs. 2 Buchstaben c bis e BeurtVV-L näher umschrieben, welche im vorliegenden Zusammenhang jedoch außer Betracht bleiben können. Die Beamten im oberen Leistungsspektrum können nach diesem Notensystem allesamt nur mit „übertrifft die Anforderungen erheblich“ (Note 1) bewertet werden, ohne dass weitere Differenzierungen unter diesen Beamten – etwa durch Binnendifferenzierungen zur Note 1 wie „unterer Bereich“/„untere Grenze“, „mittlerer Bereich“/„glatt“ und „oberer Bereich“/„obere Grenze“ bzw. die Zusätze „-“ und „+“ – vorgesehen sind oder sich auch nur in der Anwendungspraxis (als Reaktion auf die insoweit unzureichenden Vorgaben der BeurtVV-L),

vgl. zur Zulässigkeit von Binnendifferenzierungen durch Notenzusätze mit einem eindeutigen Aussagegehalt BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 13,

herausgebildet hätten. Dieses Notensystem ist derart undifferenziert, dass es für Auswahlentscheidungen zwischen Beamten, die – wie vorliegend der Antragsteller und der Beigeladene – dasselbe Statusamt innehaben und deren Leistungen insgesamt und hinsichtlich der einzelnen Merkmale erheblich über den Anforderungen liegen, kein geeignetes Instrumentarium für die gebotene Bestenauslese zur Verfügung stellt.

Dieser Mangel des mit der BeurtVV-L vorgegebenen Beurteilungssystems hat sich im vorliegenden Fall auch konkret ausgewirkt: Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene sind hinsichtlich sämtlicher Leistungsmerkmale bzw. -elemente und hinsichtlich der Gesamtnote jeweils mit der Note 1 bewertet worden. Ob diese konkurrierenden Bewerber aber tatsächlich ein (im Wesentlichen) gleiches Leistungsprofil aufweisen, ist wegen der enormen Bandbreite der dieser Notenstufe zugeordneten – die Anforderungen im Ergebnis nämlich nur „mindestens“ erheblich übertreffenden – Leistungen offen.

Dass die Note 1 (auch) in der Anwendungspraxis eine Bandbreite aufweist, die keine hinreichenden Differenzierungen zulässt, belegt hier nicht zuletzt auch die Berücksichtigung des für den Beigeladenen in Bezug auf seine im Beurteilungszeitraum in einem Umfang von 12 bzw. 14 LWS geleistete Tätigkeit als Fachseminarleiter bei dem Landesinstitut für Lehrerbildung abgefassten Beurteilungsbeitrages. Dieser Beurteilungsbeitrag ist auf der Grundlage der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst (Beurteilungsrichtlinie - BeurtVV) vom 16. November 2010 (ABl. S. 2065) in der Fassung der Änderung durch Verwaltungsvorschrift vom 15. August 2013 (ABl. S. 2463) erstellt worden. Die 17 Leistungsmerkmale, für welche Noten vergeben wurden, sind in diesem Beitrag mit 7 bzw. 8 (von 10 möglichen) Punktwerten bewertet worden, was im Bereich der (zweitbesten) Einstufung „Übertrifft die Anforderungen erkennbar“ liegt, und damit nicht in der (Spitzen-)Einstufung „Übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“, welcher die Punktwerte 9 und 10 zugeordnet sind. Der Beurteiler hat, wie der Antragsgegner unter Hinweis auf die unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäbe erläutert hat, bei der Berücksichtigung dieses Beurteilungsbeitrages für die Erstellung der Anlassbeurteilung des Beigeladenen keinen Anlass gesehen, eine andere als die (Spitzen-)Note 1 nach Maßgabe der Vorgaben der BeurtVV-L zu vergeben. Letzteres ist aufgrund des mit der BeurtVV-L vorgegebenen Maßstabes konsequent, zugleich aber eben ein Beleg für die – auch in der Anwendungspraxis – keine hinreichenden Differenzierungen zulassende, übergroße Bandbreite der (Spitzen-)Note 1 nach Nr. 7 Abs. 2 Buchstabe a, Nr. 8 Abs. 1 BeurtVV-L.

Entsprechendes gilt womöglich ebenso hinsichtlich der Bewertung der Befähigung, auch wenn die nach Nr. 10 BeurtVV-L – unter Zugrundelegung eines unklaren, wohl aber auf das ausgeübte Amt bezogenen Verständnisses der Begriffe „Eignung und Befähigung“ – vorgesehenen vier Ausprägungsgrade („besonders stark, stark, durchschnittlich, schwach“) für sich genommen für die Erstellung hinreichend differenzierter Befähigungseinschätzungen ausreichen dürften. Der Beurteiler hat allerdings offenbar in den Ausprägungsgrad „besonders stark“ nach den dazu vom Antragsgegner gegebenen Erläuterungen im Zusammenhang mit dem vorgenannten Beurteilungsbeitrag ungeachtet der Bezeichnungen auch die Bewertungen mit „stark ausgeprägt“ nach Maßgabe der fünf Ausprägungsgrade umfassenden Skala der BeurtVV mit einbezogen. Die damit zugrunde gelegte Bandbreite hat im Ergebnis für beide Bewerber dazu geführt, dass jeweils sämtliche Befähigungsmerkmale mit „besonders stark“ bewertet wurden. Ob damit ohne sachlichen Grund Maßstäbe angelegt wurden, die keine hinreichenden Differenzierungen ermöglichen, sondern solche, nach denen letztlich alle (hinsichtlich der einzelnen Merkmale) überdurchschnittlich stark befähigten Beamten den Spitzenausprägungsgrad erhalten, bedarf hier wegen der aus den genannten Gründen fehlerhaften Leistungsbewertungen keiner weiteren Betrachtung.

Ebenso kann dahinstehen, ob die Beurteilungslage hier überdies auch deshalb als rechtmäßige Auswahlgrundlage ausscheidet, weil für die Anlassbeurteilung des Antragstellers – ungeachtet des nach Nr. 2 Abs. 3 BeurtVV-L vorgegebenen Beurteilungszeitraum von „grundsätzlich“ drei Jahren – ein Beurteilungszeitraum von (etwas über) vier Jahren (15. Mai 2010 bis 16. Mai 2014) zugrunde gelegt wurde, während der Beigeladene für einen Zeitraum von drei Jahren (8. September 2011 bis 8. September 2014) beurteilt worden ist. Dahinstehen kann diese Frage gleichfalls in Bezug auf den Verstoß der Anlassbeurteilungen gegen Nr. 6 BeurtVV-L, wonach die nach Nr. 6 des Beurteilungsvordrucks den Gebieten Führung der Schule, Schulleitungshandeln und Qualitätsentwicklung, Schul- und Unterrichtsorganisation und Verwaltungs- und Ressourcenmanagement zugeordneten Leistungsmerkmale (nur) für Funktionsstelleninhaber zu beurteilen sind, nicht aber, wie hier mit den Anlassbeurteilungen geschehen, für bloße Bewerber um solche Funktionsstellen auf der Grundlage von in dem weiteren Auswahlverfahren – durch eine (simulierte) Konferenzleitung, eine sog. Mitschaustunde und ein sog. Kolloquium – gewonnenen Eindrücken. Nicht entscheidungserheblich ist außerdem, ob die als Übergangsregelung vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport (Mitteilung 20/07 vom 4. Juli 2007 - 15.6 -) aufgestellten Vorgaben für solche Auswahlverfahren hier fehlerfrei und für die Bewerber chancengleich durchgeführt worden sind.

Zur Vermeidung von Missverständnissen erscheinen der Kammer schließlich noch diese Hinweise veranlasst: Der für den Beigeladenen erstellte Beurteilungsbeitrag bietet keine Anhaltspunkte für die Annahme, dem Antragsteller gebühre hinsichtlich seiner fachlichen Leistungen oder seiner Befähigung der Vorrang. Vielmehr erscheint es ebenso möglich, dass beide Bewerber im Wesentlichen gleich gute fachliche Leistungen aufweisen bzw. gleich gut befähigt sind oder aber dass dem Beigeladenen, welcher im Übrigen über einen sehr viel längeren Zeitraum und – wie sein Wirken an dem Landesinstitut für Lehrerbildung belegen dürfte – wohl auch vielseitigere berufliche Erfahrungen hat sammeln können, der Vorrang gegenüber dem Antragsteller gebührt. Die gegebene Beurteilungslage lässt dazu keine Einschätzung zu; das Ergebnis der vom Antragsgegner als Grundlage für die Auswahlentscheidung erst noch zu schaffenden rechtmäßigen, hinreichend differenzierten Beurteilungslage ist vielmehr in jede Richtung offen.

2. Der Anordnungsgrund besteht aufgrund des für den Antragsteller zu besorgenden Rechtsverlusts, der eintreten würde, wenn der Antragsgegner die von ihm beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen zum Schulleiter vornehmen würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).