Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 07.07.2015 – VG 20 K 528/15.PVB

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Kostengrundentscheidung und Streitwertfestsetzung entfallen im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren; der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Beteiligte die bei einer personellen Einzelmaßnahme erklärte Versagung der Zustimmung des Antragstellers zu Unrecht als unbeachtlich behandelt hat.

In der Arbeitsagentur Potsdam, Dienstort Neuruppin, war im August 2014 ein Dienstposten "Fachkraft Personaladministration im Internen Service”, Tarifebene IV Funktionsstufe 1, zu besetzen. Der Dienstposten wurde unter Anwendung der internen Weisung "HEGA 03/2010 Nr. 12" nicht ausgeschrieben; vielmehr wurde eine Auswahlentscheidung unter den insgesamt acht Beschäftigten getroffen, die einen Versetzungsantrag nach Neuruppin gestellt hatten. Von diesen acht Beschäftigten nahm die Beteiligte sechs in die engere Auswahl. Unter den sechs Bewerberinnen und Bewerbern befanden sich vier, die in der Arbeitsagentur Potsdam (an anderen Dienstorten als Neuruppin) tätig waren, und zwei, Frau S und Frau M, die in anderen Dienststellen tätig waren, nämlich Frau S in Berlin-Nord und Frau M in Garbsen (bei Hannover).

Die Beteiligte wählte Frau S aus und beantragte mit Mitbestimmungsvorlage vom 27. August 2014 die Zustimmung des Antragstellers zum Verzicht auf Stellenausschreibung, zur Abordnung der Frau S mit dem Ziel der Versetzung von der Arbeitsagentur Berlin-Nord zur Arbeitsagentur Potsdam, und zur - unverändert bleibenden - Eingruppierung. Der Antragsteller bat zunächst um Erläuterung für die Auswahlentscheidung. Mit E-Mail vom 28. August 2014 (Blatt 12 f. der Akte) teilte die Beteiligte mit, dass unter Berücksichtigung der derzeitigen Tätigkeit und des Wohnortes zunächst die Beschäftigten, und ausgeschieden worden seien, weil bei ihnen keine nachhaltige Verbesserung erzielt worden wäre, dass unter den verbleibenden drei Beschäftigten S, B und M eine Differenzierung nach sozialen Kriterien unterblieben sei, weil zum einen keine Kenntnisse über die weiteren Lebensumstände vorhanden seien und zum anderen in der Arbeitsagentur Potsdam noch kein mitbestimmtes Punktesystem für die Berücksichtigung sozialer Belange vorliege, und dass die Auswahl unter den Beschäftigten S, B und M danach getroffen worden sei, wer zuerst den Versetzungsantrag gestellt habe; dies sei Frau S gewesen. Ergänzend werde mitgeteilt, dass bei Anwendung des Punktesystems aus "EMI POE” Frau S auch den höchsten Punktwert aufweise.

Der Antragsteller verweigerte mit Schreiben vom 1. September 2014 die Zustimmung (nur) hinsichtlich des Mitbestimmungstatbestandes Abordnung/Versetzung. Zur Begründung verwies er darauf, dass die Versetzungsbewerbern M. benachteiligt würde. Zwar sei für den Antragsteller nachvollziehbar, dass die Beschäftigten, und wegen nur geringfügiger Verbesserungen beim Arbeitsweg nicht ausgewählt worden seien, und dass der Beschäftigten B entgegengehalten werde, dass ihr Versetzungsantrag gerade erst zwei Wochen alt sei. Die Auswahl sei danach zwischen Frau S und Frau M zu treffen gewesen. Die Auswahl der Frau S sei nicht nachvollziehbar. Die Anwendung des Punktesystems "EMI POE" sei nicht sachgerecht, weil es sich dabei um einen Katalog von Auswahlkriterien handle, um festzustellen, welche Überhang-Mitarbeiter eine Dienststelle verlassen müssten. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Pendlersituation und der Kinderbetreuungssituation seien die sozialen Belange der Frau M schutzwürdiger.

Die Beteiligte legte den Vorgang der Regionaldirektion vor und vertrat den Standpunkt, dass die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich sei. Die Regionaldirektion trat dieser Auffassung mit Schreiben vom 30. September 2014 bei. bei. Die Maßnahme wurde zum 1. November 2014 durchgeführt.

Der Antragsteller hat am 4. März 2014 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet.

Der Antragsteller trägt zunächst vor: Die Beteiligte habe die Zustimmungsverweigerung fehlsam als unbeachtlich behandelt. Die Zustimmungsverweigerung erfülle die gesetzlichen Mindestanforderungen; sie lege schlüssig dar, dass die Beteiligte das Auswahlverfahren fehlerhaft gehandhabt habe. Der Antragsteller habe ausführlich dargelegt, dass die sozialen Interessen der Versetzungsbewerberin M. erheblich schutzwürdiger seien als die sozialen Interessen der Versetzungsbewerberin S. Zudem sei das Alter des Versetzungsantrages ein untaugliches Kriterium, und die Ermittlung der Punktwerte nach "EMI POE”, bei denen sich angeblich ein knapper Vorsprung der Frau S ergebe, sei nicht offengelegt worden. Der Antragsteller sei auch berechtigt, die Benachteiligung der Frau M als Begründung zu verwenden. Der Wortlaut des § 77 Abs. 2 BPersVG stehe dem nicht entgegen, und allein eine Auslegung, wonach der Antragsteller die Benachteiligung irgendeines Beschäftigten anführen könne, entspreche Sinn und Zweck des Gesetzes. Die in der Kommentarliteratur vertretene einschränkende Auslegung, dass eine Personalvertretung nur die Benachteiligung derjenigen Beschäftigen rügen könne, für die sie auch zuständig sei, überzeuge nicht.

Im Anschluss an die Antragserwiderung ergänzt der Antragsteller: Unzutreffend gehe die Beteiligte davon aus, dass die inhaltlichen Beschränkungen, die die Rechtsprechung im Zusammenhang mit Personalauswahlentscheidungen nach dem Prinzip der Bestenauslese entwickelt hätten, auch hier anzuwenden wären. Es gehe gerade nicht um eine Entscheidung nach dem Prinzip der Bestenauslese, sondern um eine Entscheidung nach Sozialauswahl; hierbei gemachte Fehler seien für den Antragsteller unbeschränkt rügefähig. Im übrigen sei die Punktwertermittlung immer noch nicht mitgeteilt worden.

Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG im Zusammenhang mit der Abordnung von Frau D mit dem Ziel der Versetzung von der Agentur für Arbeit Berlin-Nord an die Agentur für Arbeit Potsdam verletzt hat.

Die Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Beteiligte trägt vor: Der Antrag sei unbegründet. Die Zustimmungsverweigerung sei unbeachtlich. Mit den Beschäftigten, deren Benachteiligung eine Personalvertretung nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG zum Gegenstand einer Zustimmungsverweigerungsbegründung machen könne, seien allein solche Beschäftigten gemeint, die bereits in die Dienststelle eingegliedert seien, bei der die jeweilige Personalvertretung gebildet sei. Dies treffe auf Frau M ersichtlich nicht zu. Im übrigen verkenne der Antragsteller die inhaltliche Reichweite seines Mitbestimmungsrechts. Die Auswahlentscheidung ähnele solchen Auswahlentscheidungen, die dem Prinzip der Bestenauslese folgten; bei diesen komme dem Dienstherrn ein weiter Ermessenspielraum zu, den der Antragsteller zu respektieren habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Beteiligten sowie den Inhalt der von ihnen vorgelegten Unterlagen verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Die Beteiligte hat das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der streitbefangenen Personaleinzelmaßnahme nicht verletzt, indem sie diese Personalmaßnahme vollzog, obwohl die Zustimmung des Antragstellers weder erteilt noch im Stufenverfahren bzw. Einigungsstellenverfahren ersetzt worden war. Denn die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers war unbeachtlich mit der Folge, dass die Zustimmung gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als erteilt gilt.

Die Zustimmung ist unbeachtlich, weil sie den inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt.

Verweigert der Personalrat die Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Personalmaßnahme ausdrücklich unter Berufung auf einen oder mehrere der gesetzlichen Versagungsgründe, so ist diese Zustimmungsverweigerung nur dann beachtlich, wenn sie bestimmten inhaltlichen Mindestanforderungen genügt. Zwar ist dem Antragsteller zuzubilligen, dass insoweit kein allzu strenger Maßstab angelegt werden darf; insbesondere muss die Begründung weder in sich widerspruchsfrei sein noch einer Schlüssigkeitsprüfung standhalten (vgl. Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 77 Randnr. 23). Erforderlich ist jedoch, dass das Vorbringen des Personalrats es aus der Sicht eines sachverständigen Dritten als zumindest möglich erscheinen lässt, dass einer der in der Zustimmungsverweigerung angeführten gesetzlichen Verweigerungsgründe auch gegeben ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. November 1994 - 6 P 28.92 -, Juris, Randnr. 34, m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügt die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers nicht.

Zwar folgt die Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers nicht schon aus dem Umstand, dass das Mitbestimmungsrecht und ihm folgend der Katalog der anzuerkennenden Zustimmungsverweigerungsgründe dann inhaltlichen Einschränkungen unterliegen, wenn eine Personalauswahlentscheidung nach den Regeln über die Bestenauslese getroffen wird. Denn die vorliegende Personalauswahlentscheidung war gerade nicht nach dem Prinzip der Bestenauslese getroffen worden, was sich schon daraus ergibt, dass die Ergebnisse der jeweils letzten dienstlichen Beurteilung nicht mitgeteilt wurden und bei der Auswahl ausweislich des Inhalts der E-Mail vom 28. August 2014 auch keine Rolle spielten; vielmehr war die Auswahlentscheidung allein nach sozialen Kriterien getroffen worden. Bei einer Personalauswahlentscheidung, die nicht anhand des Prinzips der Bestenauslese erfolgt, sind jedoch auch rein tatsächliche Benachteiligungen anderer Beschäftiger für die Personalvertretung rügefähig, ohne dass insoweit inhaltliche Beschränkungen Anwendung finden (vgl. OVG BerlinBrandenburg, Beschluss vom 20. Februar 2015 - OVG 62 PV 12.13 -, juris, Randnr. 16 m.w.N.).

Die Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung folgt jedoch aus dem Umstand, dass eine eventuelle Benachteiligung der Bewerberin M für den Antragsteller nicht rügefähig ist. Beschäftigte im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG sind solche Beschäftigten, für die der mitbestimmende Personalrat zuständig ist, nicht dagegen externe Bewerber (vgl. Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Auflage 2011, § 77 Randnr. 37, m.w.N.). Das Bundesverwaltungsgericht hat zu dieser Frage, soweit ersichtlich, noch nicht ausdrücklich Stellung genommen, geht in den Entscheidungen, in denen die Abgrenzung zwischen bestenauslesebezogen eingeschränkter und uneingeschränkter Geltendmachung von Nachteilen Beschäftigter die Rede ist, stets davon aus, dass Nachteile von Beschäftigten der Dienststelle geltend gemacht werden können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07. April 2010 - 6 P 6/09 -, BVerwGE 136, 271-284, hier zitiert nach juris, Randnr. 36; Hervorhebung hinzugefügt). Die Versetzungsbewerberin M ist jedoch in Garbsen bei Hannover beschäftigt; sie ist damit keine Beschäftigte der Dienststelle des Antragstellers. Im Unterschied zu der Versetzungsbewerberin S soll die Versetzungsbewerberin M soll auch nicht in dem Sinne in die Dienststelle des Antragstellers eingegliedert werden, dass sie mitbestimmungsrechtlich den in die Dienststelle bereits eingegliederten Beschäftigten gleichzustellen wäre (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 15. November 2006 - 6 P 1.06 -, juris, Randnr. 23+24).

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Rechtsmeinung des Antragstellers führt diese Auslegung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG nicht dazu, dass nicht ausgewählte externe Versetzungsbewerber wie hier Frau M mitbestimmungsrechtlich schutzlos gestellt wären. Denn die konkrete Handhabung des Stellenbesetzungsverfahrens legt es nahe, einen Weisungsverstoß der Beteiligten im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG anzunehmen. In den Erläuterungen, die die Beteiligte dem Antragsteller im Mitbestimmungsverfahren gegeben hat - E-Mail vom 28. August 2014, in Ablichtung vorgelegt Blatt 12 f. der Gerichtsakte - hat die Beteiligte ausdrücklich ausgeführt, dass ihr die weiteren sozialen Umstände der Versetzungsbewerberinnen S, B und M nicht bekannt waren und deshalb auf das Hilfskriterium des Alters des Versetzungsantrages zurückgegriffen worden sei. Angesichts des Umstandes, dass die insoweit maßgebliche interne Weisung "HEGA 3/2010 Nr. 12" eine differenzierte Rangfolge der zu berücksichtigenden Bewerbungen anhand sozialer Kriterien vorsieht, wäre der Beteiligten zunächst einmal anzusinnen gewesen, die ihr unbekannten sozialen Belange der drei Versetzungsbewerberinnen zu ermitteln und sodann zu bewerten, anstatt sofort und unter Unterlassen solcher Ermittlungen auf ein rein formales Hilfskriterium überzugehen; es unterliegt deshalb erheblichen Zweifeln, ob die Beteiligte den Vorgaben der "HEGA 03/2010 Nr. 12" gerecht geworden ist. Freilich hat der Antragsteller seine Zustimmungsverweigerung nur auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG und nicht auch auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG gestützt; eine solche Unterlassung vermag eine besonders extensive Auslegung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG jedoch nicht zu rechtfertigen.

Kostengrundentscheidung und Streitwertfestsetzung entfallen im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 80 Abs.1, § 2 a Abs.2 Arbeitsgerichtsgesetz). Die Festsetzung des Gegenstandswertes der anwaltlichen Tätigkeit folgt aus § 33 Abs. 1, § 23 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG).