Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 01.03.2016 – VG 2 L 2001/15

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Beförderungsstelle A 8 in der Vollzugsabteilung 2 der Justizvollzugsanstalt B... mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine weitere Rechtsschutzfrist von 14 Tagen abgelaufen ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen von A 7 nach A 8 zur Wahrung der eigenen Bewerbungschancen vorläufig zu unterbinden, hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

1) Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint;

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23.

So liegt es hier.

Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg (VerfBbg) gewähren ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes besteht hingegen grundsätzlich nicht. Die Entscheidung über die Beförderung eines Beamten liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12.

Die von dem Antragsteller angegriffene, zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung war fehlerhaft.

Dabei bedarf keine näheren Betrachtung, ob dies schon für sich genommen daraus folgt, dass die zugrunde gelegte, für den Antragsteller erstellte Anlassbeurteilung hinsichtlich des vergebenen Gesamturteils (von 7 Punkten) nicht mit einer individuellen Begründung dazu versehen ist, wie dieses aus den (Einzel-)Bewertungen der Leistungen einerseits und den – nach einer hiervon abweichenden Bewertungsskala erfolgten – Bewertungen der Befähigungsmerkmale andererseits hergeleitet wird;

vgl. zu einem solchen Begründungserfordernis neuerdings BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 30 ff.

Fehlerhaft ist nämlich jedenfalls die hinsichtlich des Beigeladenen zugrunde gelegte Beurteilungslage. Eine Anlassbeurteilung im eigentlichen Sinne konnte für den Beigeladenen nicht erstellt werden, da er bereits seit Mitte Juni 2010 in verschiedenen Funktionen als Personalratsmitglied zu 100 Prozent freigestellt ist und mithin im Beurteilungszeitraum keinen Dienst geleistet hat. Insofern ist die in den Auswahlvermerken vom 17. bzw. 24. November 2015 getroffene Aussage, alle Bewerber seien „anlassbeurteilt“ worden, missverständlich. Sie beruht ersichtlich auf dem Rundschreiben des Ministeriums des Innern vom 4. Februar 2011 zur Verwaltungsvorschrift über die dienstliche Beurteilung der Beamten im Landesdienst (BeurtVV) – Einführende Hinweise –, in dem es unter II.3 heißt, u. a. bei freigestellten Personalrats seien bei entsprechendem Anlass Beurteilungen zu erstellen, und dies sei mit Blick auf die einschlägige Rechtsprechung „durch fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung sicherzustellen“,

abgedruckt bei Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: Februar 2016, Rn. 48c.

Ungeachtet der Bezeichnung hat der Antragsgegner jedoch in Gestalt der „Anlassbeurteilung“ im Sinne einer Nachzeichnung eine Prognose darüber erstellt, wie der berufliche Werdegang des Beigeladenen ohne die Freistellung verlaufen wäre, also auf die voraussichtliche Entwicklung der dienstlichen Leistungen abgestellt. Dies steht im Ausgangspunkt mit der einschlägigen Rechtsprechung in Einklang, welche dem auch auf die berufliche Entwicklung bezogenen gesetzlichen Benachteiligungsverbot (§ 8 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Brandenburg) Rechnung tragen soll.

Vgl. – zum inhaltsgleichen Bundesrecht – BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 -, juris Rn. 12 ff. m. w. N.

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014, a. a. O., Rn. 14 f.

Das Vorgehen des Antragsgegners entspricht diesen Grundsätzen zwar, soweit er als Vergleichsgruppe auf im Strafhaftbereich eingesetzten Stationsbediensteten der Besoldungsgruppe A 7 abgestellt hat. Allerdings wiesen aus dieser – neben dem Beigeladenen 15 Bedienstete umfassenden – Vergleichsgruppe bei der Regelbeurteilung 2008 lediglich drei Bedienstete nach den vergebenen Noten (5 Punkte) ein mit dem Beigeladenen, der zuletzt mit der Regelbeurteilung 2008 beurteilt worden war, vergleichbares Leistungsbild auf. Von diesen drei Bediensteten sind 2015 lediglich zwei Bedienstete anlassbeurteilt worden, dies jedoch mit einem Gesamturteil von 5 bzw. 6 Punkten. Damit hat der Antragsgegner eine Vergleichsgruppe zugrunde gelegt, die für sich genommen offensichtlich keine hinreichende Größe für eine tragfähige Prognose in Bezug auf die Entwicklung des Beigeladenen aufweist. Schon das für den Beigeladenen prognostizierte Gesamturteil von 7 Punkten für das Jahr 2015 steht danach auf keiner tragfähigen Tatsachengrundlage. Gänzlich unplausibel ist jedoch, wie der Antragsgegner bei der gegebenen Erkenntnisgrundlage zu den in der – fiktiv erstellten – „Anlassbeurteilung“ ausgewiesenen Einzelbewertungen hinsichtlich der Leistungs- und insbesondere auch der Befähigungsmerkmale gelangt ist. In dem Nachzeichnungsvermerk (und dem anliegenden Beurteilungsbogen zur „Übersetzung“ der Regelbeurteilung 2008 in das aktuelle Beurteilungssystem) ist dazu allerdings nachvollziehbar dargelegt, von welchen Einzelbewertungen als Ausgangspunkt in Bezug auf den Stichtag der Regelbeurteilung 2008 ausgegangen werden kann. Sodann heißt es in dem Nachzeichnungsvermerk aber lediglich:

„Vor diesem Hintergrund wurde der berufliche Werdegang des Beamten … nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamter fiktiv fortgeschrieben und entsprechend des bei dem Beamten zu erwartenden Leistungs- und Befähigungsbildes, das sich auch in gelegentlichen Dienstübernahmen zeigte, Punktverschiebungen zwischen 1 – 3 Punkten bei den Einzelmerkmalen vorgenommen, was – vor dem Hintergrund, dass es nach der Regelbeurteilung 2008 noch 3 weitere Beurteilungsrunden in der Laufbahngruppe A 7 gegeben hat, bei der Beamte der entsprechenden Vergleichsgruppe hätten beurteilt werden können (siehe Tabelle) – nicht untypisch ist und im Einklang mit dem in der Regelbeurteilung 2008 gezeigten Leistungs- und Befähigungsbild des Beamten steht.“

Angesichts der Entwicklung der sehr wenigen mit dem Antragsteller vergleichbaren Beamten ist diese Prognose des Antragsgegners zu den Einzelbewertungen für die Leistungs- und Befähigungsmerkmale schlicht gegriffen. Nähere Betrachtungen dazu, wie sich die Entwicklung zu Einzelmerkmalen bei anderen, mit dem Beigeladenen vergleichbaren Bediensteten darstellt, hat der Antragsgegner auch gar nicht erst angestellt. Im Übrigen ist eine Feinausschärfung dieser Art generell fragwürdig, denn bei der Nachzeichnung handelt es sich um fiktive Erwägungen, die ihrer Natur nach unvermeidlich umso problematischer sind, je mehr sie ins Einzelne gehen.

Vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., Rn. 222b.

Die getroffene Auswahlentscheidung beruht auf dieser nicht plausiblen fiktiven Fortschreibung der Regelbeurteilung 2008 des Beigeladenen, denn sie stellt gerade entscheidend darauf ab, dass der Beigeladene – ausgehend von einem anzunehmenden Gleichstand hinsichtlich der Gesamturteile – „[sowohl bei den Leistungsmerkmalen als auch bei den Befähigungsmerkmalen] deutlich besser beurteilt“ sei als der Antragsteller. Die Erfolgsaussichten des Antragstellers bei der gebotenen erneuten Auswahlentscheidung sind danach zumindest offen.

Die Kammer weist für den Fortgang des Auswahlverfahrens noch auf das Folgende hin: Sollte sich das (fiktive) Gesamturteil von 7 Punkten für den Beigeladenen plausibel begründen lassen, wozu nähere Betrachtungen zu der Entwicklung der Leistungen und Befähigung von ggf. weiteren mit dem Beigeladenen vergleichbaren Bediensteten nötig sind und es sich im Übrigen aufdrängt, zunächst einmal das von dem Beigeladenen noch in dem Zeitraum nach dem Stichtag der Regelbeurteilung 2008 bis zu seiner Freistellung gezeigte Leistungs- und Befähigungsbild differenziert zu dokumentieren, sich jedoch eine plausible fiktive Fortschreibung in Bezug auf die einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale als unmöglich erweisen, bliebe nur die Möglichkeit, von einem (möglichen) Gleichstand zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen auszugehen und die Auswahlentscheidung etwa nach Maßgabe von strukturierten Auswahlgesprächen oder auch von nicht leistungsbezogenen Hilfskriterien zu treffen. Entsprechendes gilt, falls sich eine fiktive Fortschreibung der letzten Beurteilung des Beigeladenen in Ermangelung einer hinreichend großen Vergleichsgruppe insgesamt als nicht gangbar erweisen sollte.

2) Der Anordnungsgrund besteht aufgrund des für den Antragsteller zu besorgenden irreversiblen Rechtsverlusts, der eintreten würde, wenn der Antragsgegner die von ihm beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen vornehmen würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).