Verwaltungsgericht Potsdam Urteil vom 27.07.2016 – VG 2 K 2986/14

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 14. März 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2014 verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers um die Stelle eines Personalsachbearbeiters im Internen Service (Kennziffer B...) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu ¼, die Beklagte zu ¾, jeweils ausgenommen die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger begehrt eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung um die Stelle bzw. den Dienstposten eines Personalberaters im Internen Service (Kennziffer B...) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts und unter Aufhebung der Ernennungen der im Ergebnis des Auswahlverfahrens ausgewählten Beigeladenen zur Regierungsamtsrätin und zur Regierungsoberamtsrätin.

Der Kläger ist Beamter der Besoldungsgruppe A 11 bei der Beklagten und vollständig freigestelltes Mitglied des örtlichen Personalrates bei der Agentur für Arbeit Neuruppin. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2012 bewarb er sich um den bei der Agentur für Arbeit Potsdam ausgeschriebenen, mit A 13 bewerteten (Beförderungs-)Dienstposten eines Personalsachbearbeiters im Internen Service. Anlässlich der Bewerbung wurde ein Vermerk über eine fiktive Laufbahnnachzeichnung erstellt, in deren Ergebnis festgestellt wurde, dass der Kläger aller Wahrscheinlichkeit nach eine durchschnittliche Beurteilung mit dem Gesamturteil „C“ erhalten hätte. Als Grundlage der Laufbahnnachzeichnung wurden diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter genommen, die zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers am 20. November 2006 in der Agentur für Arbeit Neuruppin in die Tätigkeitsebene III (entspricht A 11) des Tarifvertrags für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit bzw. (bei Beamten) in die A 11 eingruppiert waren. Aus dieser Gruppe wurden dann diejenigen, die zum Beurteilungsstichtag, dem 1. März 2012, die Beschäftigungsbehörde verlassen hatten oder sich in der Altersteilzeit-Passivphase befanden, ausgegliedert (Rest: 11 Beamte). Schließlich wurde eine weitere Beamtin aus der Gruppe herausgenommen, die am 1. März 2012 bereits einen höherwertigeren Dienstposten übertragen bekommen hatte (A 13). Der Laufbahnnachzeichnung lag somit eine Bezugsgruppe von 10 Bediensteten zugrunde, wobei sich bei 8 Bediensteten keine Veränderung im Gesamturteil „C“ ergab, bei einem Bediensteten erfolgte eine Verbesserung von „D“ auf „C“. Ein Bediensteter verblieb bei der Beurteilung „B“.

Die Beigeladene war zum Zeitpunkt der Ausschreibung ebenfalls Beamtin der Besoldungsgruppe A 11. Seit 1. April 2011 wurde sie bis Ende 2012 im Abordnungswege auf dem (höherwertigen) Dienstposten „Personalberaterin im Internen Service“ bei der A... verwendet; Grundlage für diese Verwendung bildete ein Interessenbekundungsverfahren mit der Beigeladenen als einziger Interessentin. Die für die Auswahlentscheidung zugrunde gelegte, für den Zeitraum vom 1. April 2011 bis 31. Dezember 2011 aus dem (so bezeichneten Anlass) „vor Ablauf einer Abordnung“ erstellte dienstliche Beurteilung vom 28. Februar 2012 lautet auf das Gesamturteil „C“.

Am 5. November 2012 fanden u. a. mit dem Kläger und der Beigeladenen Auswahlgespräche statt. Die Ergebnisse wurden zum einen in einem „Protokoll zur Beobachterkonferenz“ und zum anderen in einem Auswahlvermerk zusammengefasst.

Mit Schreiben vom 14. März 2013 erhielt der Kläger eine Mitteilung der Beklagten über die Erfolglosigkeit seiner Bewerbung. Gegen die zugunsten der Beilgeladenen getroffene Auswahlentscheidung erhob er hierauf mit Schreiben vom 25. März 2013 Widerspruch, ferner beantragte er mit Schriftsatz vom gleichen Tag einstweiligen Rechtschutz (VG 2 L 134/13). Der Antrag blieb in erster Instanz erfolglos (Beschluss vom 4. Dezember 2013, zugestellt 9. Dezember 2013). Der Kläger legte am 20. Dezember 2013 Beschwerde ein, die am 9. Januar 2014 begründet wurde. Am 13. Januar 2013 vollzog die Beklagte, noch bevor sie die Eingangsmitteilung des Oberverwaltungsgerichts zu der Beschwerde erhielt, die Stellenbesetzung und beförderte die Beigeladene auf dem in Rede stehenden Beförderungsdienstposten zunächst zur Regierungsamtsrätin (A 12) und – dies während des Laufs des vorliegenden Klageverfahrens, nämlich am 29. September 2015 – zur Regierungsoberamtsrätin (A 13). Das Oberverwaltungsgericht stellte das nach der erstgenannten Beförderung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärte Beschwerdeverfahren mit Beschluss vom 17. April 2014 (OVG 7 S 11.14) ein.

Den der Begründung zufolge auf die Auswahlentscheidung, die vollzogene Stellenbesetzung sowie die fiktive Laufbahnnachzeichnung bezogenen und u. a. auch auf eine Nichterfüllung des mit der Ausschreibung festgelegten Anforderungsprofils durch die Beigeladene gestützten Widerspruch des Klägers vom 25. März 2013 wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 7. November 2014, zugestellt am 12. November 2014, zurück. Hinsichtlich der Nachzeichnung sei der Widerspruch unzulässig, da seit der Bekanntgabe mehr als ein Jahr verstrichen sei, im Übrigen sei die Beurteilung unter Zugrundelegung einer zutreffend gewählten Vergleichsgruppe rechtmäßig nachgezeichnet worden. Entgegen der Auffassung des Klägers erfülle die Beigeladene das Anforderungsprofil der hier betroffenen Stelle; die Stellenbesetzung sei rechtmäßig erfolgt.

Der Kläger hat am 10. Dezember 2014 die vorliegende Klage erhoben. Er macht geltend, dass er zulässigerweise die Aufhebung der Ernennung der Beigeladenen und der Einweisung in eine Planstelle begehren könne, da vorliegend der Grundsatz der Ämterstabilität nicht entgegenstehe. Auch die weitere Beförderung der Beigeladenen hindere den Erfolg der Klage nicht. Die Beigeladene könne sich nicht mit einer weiteren trotz des anhängigen Konkurrentenstreitverfahrens erfolgten Beförderung einer gerichtlichen Überprüfung des Auswahlverfahrens entziehen. Ebenso sei der Widerspruch gegen die fiktive Laufbahnnachzeichnung nicht verfristet. Bereits eine dienstliche Beurteilung sei kein Verwaltungsakt. Dies gelte auch für den gegebenen Fall eines erstellten Beurteilungssurrogats in Form der Nachzeichnung. Die Vergleichsgruppe für die fiktive Laufbahnnachzeichnung sei unzutreffend gewählt. Es seien zu Unrecht die Beamten und Beschäftigten aus der Vergleichsgruppe herausgenommen worden, die aufgrund ihrer Leistungen befördert bzw. auf einer höher bewerteten Stelle eingesetzt worden seien. Zudem habe für die Vergleichsgruppe nicht allein auf die Arbeitsagentur Neuruppin abgestellt werden dürfen. Vielmehr hätten sämtliche vergleichbaren Personen bei der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg und der in diesem Zuständigkeitsbereich belegenen Arbeitsagenturen herangezogen werden müssen. Es sei jedenfalls eine Mindestgröße von mindestens 20 Personen zugrunde zu legen, um eine genügend große Vergleichsgruppe zu haben. Zudem solle die Gruppe zu Beginn der Freistellungsphase gebildet werden und die Auswahl ausreichend dokumentiert werden. Unter Einbeziehung der von ihm bereits im Widerspruchsverfahren benannten Beschäftigten hätte sich eine positivere Entwicklung ergeben. Die Beigeladene habe nicht die im Anforderungsprofil genannte Voraussetzung einer mehrjährigen einschlägigen „Berufserfahrung im Personalwesen und/oder Führungsverantwortung auf Agenturebene oder vergleichbares Profil“ erfüllt. Ihre Tätigkeit als Führungsunterstützerin umfasse keine Aufgaben im Personalwesen noch solche mit Führungsverantwortung. Auch die seit 1. April 2011 ausgeübte Tätigkeit als Personalberaterin reiche nicht. Voraussetzung für eine mehrjährige Berufserfahrung seien zwei Jahre, die zum Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung im März 2013 noch nicht erreicht gewesen seien. Zudem dürften die auf diesem Dienstposten gezeigten Leistungen im Rahmen der Beurteilung nicht berücksichtigt werden.

Auch die Dokumentation der sog. Beobachterkonferenz sei unzureichend. Die Beklagte habe sich maßgeblich auf die Beobachterkonferenz gestützt. Insoweit müssten die an die Stellenbewerber gerichteten Fragen bzw. die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerbern zumindest in den Grundzügen festgehalten werden. Dies sei insbesondere bei der Beigeladenen nicht der Fall. Zudem bestünden Bedenken gegen die Zusammensetzung der Mitglieder der Beobachterkonferenz. Zwei Mitglieder seien zum einen unmittelbare Dienstvorgesetzte der Beigeladenen und zum anderen aufgrund ihrer Funktion Vertreter des Arbeitgebers/Dienstherren und damit die dem Kläger in seiner Personalratsfunktionen gegenübersitzenden Personen. Ferner seien die Antworten bei fachlichen Fragen zu gewichten, um die Nachteile des Klägers infolge seiner Freistellung auszugleichen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 14. März 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2014 und der Ernennung der Beigeladenen zur Regierungsamtsrätin und zur Regierungsoberamtsrätin zu verpflichten, über die Besetzung der Stelle bzw. des Dienstpostens eines Personalberaters im Internen Service (Kennziffer B...) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden sowie eine neue fiktive Laufbahnnachzeichnung für den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Auswahlentscheidung der Beklagten zu Gunsten der Beigeladenen für die Stelle bzw. den Dienstposten eines Personalberaters in internen Service (Kennziffer B...) sowie ihre Beförderung zur Regierungsamtsrätin bzw. Regierungsoberamtsrätin rechtswidrig waren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und macht geltend, der Grundsatz der Ämterstabilität stehe einer Aufhebung der Ernennungen der Beigeladenen entgegen. Wenn eine neu zu treffende Auswahlentscheidung zugunsten des Klägers ausgehen sollte, würde diesem aufgrund seiner fortwährenden Freistellung als Personalratsmitglied fiktiv ein Dienstposten der Wertigkeit A 13 übertragen werden, welcher auch mit einer entsprechenden (Ersatz-) Planstelle unterlegt werden würde. Ebenso wäre, was auch in den einschlägigen Durchführungshinweisen (HDA A 708 vom 5. Dezember 2007) zu § 8 BPersVG so vorgesehen sei, verfahren worden, wenn der Kläger sogleich als bestgeeignetster Bewerber ausgewählt worden wäre; auch in diesem Falle wären der Beigeladenen als dann zweitbester Bewerberin der fragliche Dienstposten sowie die diesem unterlegten Beförderungsämter übertragen worden. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung sei jedoch auch rechtmäßig erfolgt. Insbesondere sei die Vergleichsgruppe zutreffend gewählt worden. Auch deren Größe sei nicht zu beanstanden. Dem Dienstherrn komme ein weit gestecktes Ermessen zu, wie die Nachzeichnung ausgestaltet werde. Da der Geschäftsführer des Job-Centers die Personalhoheit innehabe, sei es nicht fehlerhaft, Mitarbeiter anderer Job-Center nicht mit in die Vergleichsgruppe einzubeziehen. Die vom Kläger im Widerspruchsverfahren benannten weiteren Beschäftigten hätten die Tätigkeit gewechselt und daher keine Beurteilung für einen Dienstposten mehr bekommen, der vergleichbar sei. Die Beigeladene habe dem Ausschreibungsprofil entsprochen. Die Tätigkeit als Führungsunterstützerin stelle eine herausgehobene Stabsfunktion auf Agenturebene dar. Die Beigeladene habe als Personalberaterin bereits gearbeitet, so dass der Ersatztatbestand eines vergleichbaren Profils erfüllt und die Kompetenzen durch die entsprechende Anlassbeurteilung nachgewiesen seien. Der Auswahlvermerk entspreche den rechtlichen Vorgaben. Weshalb die Auswahlkommission nicht ordnungsgemäß besetzt worden sein sollte, erschließe sich nicht.

Die Beigeladene hat zu der Klage nicht Stellung genommen.

In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht die Beteiligten des Näheren darauf hingewiesen, dass Bedenken u. a. gegen das den (Anlass-)Beurteilungen zugrunde liegende Beurteilungssystem aufgrund eines nicht hinreichenden Statusamtsbezuges bestehen. Einen vor diesem Hintergrund in der Verhandlung geschlossenen Vergleich hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 widerrufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten zu diesem Klageverfahren und zu VG 2 L 134/13 OVG 6 S 65.13) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet.

1) Soweit der Kläger eine Aufhebung der Ernennungen der Beigeladenen zur Regierungsamtsrätin und zur Regierungsoberamtsrätin begehrt, ist die Klage unzulässig. Dem Kläger fehlt insoweit das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, denn das Auswahlverfahren ist ungeachtet dieser Ernennungen noch nicht endgültig abgeschlossen, der Kläger kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch ohne Anfechtung der Ernennungen weiterverfolgen und durch eine solche Anfechtung würde sich seine Rechtsposition nicht verbessern. Die Beklagte kann auch ohne eine vorherige Aufhebung der Ernennungen der Beigeladenen dazu verpflichtet werden, eine erneute Auswahlentscheidung über die Bewerbung des Klägers zu treffen, was seinem Bewerbungsverfahrensanspruch vollständig Rechnung trägt.

Zwar kann ein unterlegener Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch regelmäßig dann nur durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetztes (GG) daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen bzw. wenn der Dienstherr die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 27 und 36.

In solchen Fällen kann sich der Dienstherr regelmäßig nicht auf die Ämterstabilität berufen, da dem unterlegenen Bewerber im Regelfall nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung noch Rechtsschutz gewährt werden kann.

So liegt der vorliegende Fall jedoch nicht. Die Beklagte hat allerdings die Ernennungen der Beigeladenen während laufender gerichtlicher Verfahren vorgenommen, nämlich die erste Ernennung während des noch (im Beschwerdeverfahren) laufenden vorläufigen Rechtsschutzverfahrens und die zweite, dem Kläger nicht angekündigte, Ernennung während des laufenden Klageverfahrens. Der Kläger hat insoweit die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten vor den Ernennungen ausgeschöpft, indem er Widerspruch erhoben, um gerichtlichen Eilrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nachgesucht und die vorliegende Klage erhoben hat. Die Beklagte wäre nach Art. 19 Abs. 4 GG gehalten gewesen, sich vor der Ernennung der Beigeladenen zur Regierungsamtsrätin zu vergewissern, ob der im Eilverfahren ergangene Beschluss der Kammer vom 4. Dezember 2013 (VG 2 L 134/13) – wie tatsächlich rechtzeitig geschehen – vor dem Oberverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren angegriffen wurde. Aufgrund der Zustellung des genannten Beschlusses am 9. Dezember 2013 musste der Beklagten bekannt sein, dass die Beschwerdefrist erst unmittelbar vor den Weihnachtsfeiertagen des Jahres 2013 ablaufen würde; auch musste sie einkalkulieren, dass es aufgrund der Feiertage einige Tage dauern könnte, bis sie eine Eingangsnachricht des Oberverwaltungsgerichts erreichen würde, was schließlich auf der Grundlage der Verfügung des Vorsitzenden des zuständigen Senats vom 6. Januar 2014 am 9. Januar 2014 geschah. Entsprechendes gilt für die – in der endgültigen Dienstpostenübertragung bereits angelegt gewesene – Folgebeförderung der Beigeladenen zur Regierungsoberamtsrätin, durch welche das Statusamt und die Wertigkeit des Dienstpostens plangemäß in Einklang gebracht wurden. Der Beklagten hätte sich nämlich aufgrund der vorliegenden Klage gegen die vorangegangene Auswahlentscheidung und Ernennung aufdrängen müssen, den Kläger so rechtzeitig über die geplant gewesene Folgeernennung nach A 13 zu informieren, dass dieser Gelegenheit gehabt hätte, dagegen (etwa auch zusätzlich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes) vorzugehen. Angesichts des Vorgehens der Beklagten schließen die Ernennungen der Beigeladenen das Auswahlverfahren nicht endgültig ab, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers besteht vielmehr unabhängig davon fort.

Vorliegend kann der Kläger seinen Bewerbungsverfahrensanspruch jedoch aufgrund der hier gegebenen Besonderheiten nicht – wie regelmäßig – nur im Wege einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung(en) der ausgewählten Bewerberin durchsetzen, vielmehr kann die Beklagte ohne eine vorherige Aufhebung der Ernennungen dazu verpflichtet werden, dem Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine neue – rechtsfehlerfreie – Auswahlentscheidung vollständig Rechnung zu tragen. Anders als im Regelfall geht es hier nämlich für den Kläger nicht um die Vergabe eines in dem Auswahlverfahren singulär zu vergebenden Amtes bzw. -dienstpostens, den alternativ nur entweder die ausgewählte Bewerberin oder aber nur der Kläger als übergangener Bewerber erhalten könnte. Vielmehr hat die Beklagte überzeugend dargelegt, dass der ausgeschriebene Beförderungsdienstposten auch dann der Beigeladenen hätte übertragen werden können, wenn der Kläger sich im Auswahlverfahren (sogleich) durchgesetzt hätte. Dem Kläger wäre dann nämlich aufgrund seiner fortwährenden vollen Freistellung als Personalratsmitglied der in Rede stehende Beförderungsdienstposten nur „fiktiv“ übertragen worden, d. h. er wäre „wie ein auf diesem Dienstposten angesetzter Beschäftigter zu behandeln“ gewesen und „Beförderungen“ wären „unter Beachtung der beamten- und laufbahnrechtlichen … sowie haushaltsrechtlichen Vorschriften zu dem Zeitpunkt auszusprechen…, zu dem sie ohne die Freistellung auf dem fiktiv übertragenen Dienstposten vorzunehmen wären“ (so Nr. 3 Abs. 5 und 8 der Durchführungshinweise der Beklagten zu § 8 PersVG vom 5. Dezember 2007). Der (reale) ausgeschriebene Dienstposten hätte daher samt zugeordneter Planstelle auch in diesem Falle für die Beigeladene als dann gegebenenfalls gegenüber dem Kläger nachrangiger nächstgeeigneter Bewerberin zur Verfügung gestanden. Daran hat sich seither auch nichts geändert: Wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch zu Protokoll hat erklären lassen, würde auch aktuell noch eine erneut zu treffende Auswahlentscheidung, die zugunsten des Klägers ausgeht, in Form der lediglich fiktiven Übertragung des Beförderungsdienstpostens umgesetzt mit der Folge, dass die Beigeladene den ihr übertragenen Beförderungsdienstposten – so oder so – weiter innehalten kann. Bei dieser Sachlage hat es für die Wahrung der Rechte des Klägers, nämlich seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, keinerlei Vorteil, die Ernennungen der Beigeladenen im Wege der Anfechtungsklage – ex nunc – aufheben zu lassen. Dem Kläger steht daher hinsichtlich der gegen die Ernennungen gerichteten Anfechtungsklage das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis nicht zur Seite.

2) Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet. Die angegriffene Auswahlentscheidung verletzt den Kläger in seinen Rechten, weshalb er beanspruchen kann, dass über seine Bewerbung, einschließlich der fiktiven Laufbahnnachzeichnung, erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wird, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

a) Der nach Maßgabe der – hier aufgrund der Vorwirkungen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 14 m. w. N.,

der Übertragung des Beförderungsdienstpostens für die nach der Praxis der Beklagten in unmittelbarer Folge ohne weitere Auswahlentscheidung vorgesehene Beförderung einschlägigen – Grundsätze der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG) für die Bewerberauswahl erforderliche Leistungsvergleich ist im Wesentlichen anhand aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Die Beurteilungen müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist dabei hinsichtlich der gezeigten Leistungen auf das Statusamt des Beamten zu beziehen, d. h. die im Beurteilungszeitraum auf dem oder den jeweiligen Dienstposten erbrachten Leistungen sind allein am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen. Beurteilungen treffen eine Aussage dazu, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

Siehe BVerwG, a. a. O., juris Rn. 21 und 22.

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden,

vgl. BVerwG, a. a. O., juris Rn. 21 m. w. N.,

und in der Regel in der dienstlichen Beurteilung gesondert zu begründen ist.

BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 30 ff.

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte, die in der Beurteilung der Einzelmerkmale Ausdruck finden, abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a. a. O. Rn. 48.

Zuvörderst sind – bei einem auch nach Maßgabe der einzelmerkmalbezogenen „Ausschöpfung“ der gleiche Gesamturteile ausweisenden aktuellen Beurteilungen fortbestehendem Gleichstand – auch frühere dienstliche Beurteilungen, jedenfalls bis zu den beiden letzten vor der aktuellen Beurteilung erstellten planmäßigen Beurteilung heranzuziehen.

Vgl. BVerwG, Beschluss v. 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, Rn. 37 sowie BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 -, juris Rn. 36.

Schließlich kann, wenn auch hiernach noch ein Gleichstand der Beurteilungslage besteht, etwa auf die Ergebnisse von strukturierten Auswahlgesprächen abgestellt werden.

Siehe dazu – wie auch zu den vorstehenden Auswahlgrundsätzen insgesamt – Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, Anh. 2 Rn. 60 ff. und Rn. 135 ff.

Der Kläger kann als Bewerber beanspruchen, dass die Beklagte seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind bzw. dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird.

Vgl. zum sog. Bewerbungsverfahrensanspruch etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a. a. O., Rn. 20, und BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, Rn. 69.

b) Gemessen an diesen Grundsätzen leidet die Auswahlentscheidung der Beklagten an einer Reihe von Fehlern, die ihre Rechtswidrigkeit sowie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers zur Folge haben und die daher im Wege einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu korrigieren sind.

aa) Die Beklagte hat die Auswahlentscheidung zunächst auf der Grundlage einer rechtswidrigen Beurteilungslage getroffen.

Das von der Beigeladenen praktizierte Beurteilungssystem bringt dienstliche Beurteilungen hervor, die nicht an den einheitlichen Maßstäben der jeweils von den Beamten innegehabten Statusämter, sondern an dienstpostenbezogenen Anforderungen ausgerichtet sind, die daher wegen unterschiedlicher Maßstäbe nicht mehr vergleichbar sind und damit ihren zentralen Zweck verfehlen, der Klärung einer Wettbewerbssituation zu dienen.

Vgl. – zu Beurteilungen mit dienstpostenbezogenen Gewichtungen einzelner Leistungsmerkmale auf der Grundlage der Beurteilungsbestimmungen des Bundesministeriums der Verteidigung – OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris Rn. 28 f.; VG Potsdam, Urteil vom 25. Februar 2015 - 2 K 1508/13 -, juris Rn. 24.; Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Rn. 159b und 292.

Nach Nr. 5 der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien – HDA A 210, aktueller (hinsichtlich der hier interessierenden Vorgaben nach Erklärung der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung der vorangegangenen Richtlage entsprechender) Stand: 20. Februar 2013 – erfolgt mit der Leistungsbeurteilung „eine vergangenheitsbezogene Bewertung der festgestellten dienstlichen Leistungen anhand der Kriterien Arbeitsqualität und Arbeitsquantität auf jeweils einer fünfstufigen Skala (A bis E) bezogen auf die im TuK [= Tätigkeits- und Kompetenzprofil] bzw. der Dienstpostenbeschreibung oder im Fachkonzept geforderten Kernaufgaben bzw. wesentlichen Aufgaben und Verantwortlichkeiten.“ Danach wird die Leistungsbeurteilung ersichtlich nicht an den einheitlichen Anforderungen der jeweiligen Statusämter, sondern „bezogen“ auf die im jeweiligen Tätigkeits- und Kompetenzprofil bzw. in der Dienstpostenbeschreibung oder im Fachkonzept geforderten „Kernaufgaben“, also ersichtlich jeweils auf dienstpostenbezogene Festlegungen. Diese Vorgabe steht zugleich in einem nicht auflösbaren Widerspruch zu der in Nr. 11 Abs. 1 der genannten Beurteilungsrichtlinien getroffenen Festlegung zum Maßstab, wonach es „erforderlich“ sei, „die … Mitarbeiter unter Anlegung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes für die jeweilige Bezugsgruppe zu beurteilen“, wobei maßgebend für die jeweilige Bezugsgruppe „die Bewertung des übertragenen Dienstpostens und dessen Zuordnung zu einer Tätigkeitsebene“ sein sollen. Denn ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab wird mit Beurteilungen, die an den gerade für die einzelnen Dienstposten spezifischen Kernaufgaben ausgerichtet sind, verfehlt. Solche Leistungsbeurteilungen, wie sie hier (u. a.) für die Beigeladene erstellt wurden, bilden daher keine taugliche Grundlage für rechtmäßige Auswahlentscheidungen nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG.

Hinsichtlich der von der Beklagten für die Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilung der Beigeladenen kommt hinzu, dass nicht ersichtlich ist, warum lediglich die für einen Zeitraum von nur neun Monaten aus Anlass des Abordnungsendes per 31. Dezember 2011erstellte Beurteilung zugrunde gelegt wurde, nicht jedoch die aktuellste Stichtagsbeurteilung, wie sie die einschlägigen Richtlinien vorsehen (s. Nr. 3 Abs. 1 a. a. O), bzw. eine aktuelle Anlassbeurteilung. Sollte die Beigeladene, was jedoch letztlich unklar ist, am „Maßstab eines Dienstpostens“ der Wertigkeit A 13 mit „C“ beurteilt worden sein, erschließt sich nicht recht, weshalb die Beklagte von einem notenmäßigen Gleichstand mit dem – offenbar auf der Grundlage eines fiktiven Dienstpostens der Wertigkeit A 11 – im Wege der Nachzeichnung mit „C“ eingeschätzten Kläger, der durch einen diesbezüglichen Fehler freilich nicht in eigenen Rechten verletzt sein könnte, ausgegangen ist. Allerdings bezieht sich die für den Kläger vorgenommene Laufbahnnachzeichnung ersichtlich auf eine fiktive Stichtagsbeurteilung 2012, während eine solche Stichtagsbeurteilung für die Beigeladene gar nicht erstellt bzw. jedenfalls nicht für die Auswahlentscheidung herangezogen wurde. Hinsichtlich der Beurteilungslage hat die Beklagte im Ergebnis hinsichtlich der – im Kern jedenfalls hinsichtlich der Beigeladenen unklaren, im Übrigen nicht einheitlichen – Maßstäbe und hinsichtlich der zugrunde gelegten Zeiträume auf nicht miteinander vergleichbare Beurteilungen – bzw. in Bezug auf den Kläger auf ein damit nicht vergleichbares Beurteilungssurrogat in Gestalt der fiktiven Laufbahnnachzeichnung – abgestellt. Die zugrunde gelegte Beurteilung (u. a.) der Beigeladenen ist zudem deshalb rechtswidrig, weil es an der erforderlichen Begründung des Gesamturteils fehlt.

bb) Insgesamt drängt sich der Eindruck auf, dass die Beklagte – entgegen den genannten Grundsätzen – im Kern gar nicht maßgeblich auf die Beurteilungsergebnisse abgestellt hat und abstellen wollte, sondern auf in den Auswahlgesprächen gewonnene Eindrücke von den Bewerberinnen und Bewerbern. Hierfür spricht übrigens auch schon, dass überhaupt Auswahlgespräche geführt wurden, obgleich es etwa einen mit dem besseren Gesamturteil „B“ beurteilten Bewerber gab, der bereits ein Statusamt A 13 innehatte. Im Übrigen hat die Beklagte ersichtlich noch nicht einmal erwogen, bei dem von ihr angenommenen Gesamturteilsgleichstand darauf abzustellen, ob sich aus einer Betrachtung der Bewertungen der einzelnen Beurteilungsmerkmale signifikante Unterschiede ergeben und – bei im Ergebnis hiernach fortbestehenden Gleichständen – die Gesamturteile der vorangegangenen (etwa der beiden letzten) Stichtagsbeurteilungen – bzw. die für die jeweiligen Stichtage in Ansatz zu bringenden Ergebnisse einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung in Bezug auf den Kläger – zu berücksichtigen.

Das von der Beklagten für die angegriffene Auswahlentscheidung praktizierte Vorgehen verstößt damit in gleich mehrfacher Hinsicht gegen die aus Art. 33 Abs. 2 GG für rechtmäßige Auswahlentscheidungen abgeleiteten, vorstehend bereits aufgezeigten Grundsätze.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch die für den Kläger als Beurteilungssurrogat erstellte fiktive Laufbahnnachzeichnung noch gerichtlich überprüfbar. Die im Widerspruchsbescheid dargelegte Auffassung, der Widerspruch sei, da nicht binnen Jahresfrist nach der spätestens am 15. November 2012 erfolgten Bekanntgabe erhoben, wegen Verfristung unzulässig, trifft nicht zu. Der Nachzeichnungsvermerk als Beurteilungssurrogat ist kein Verwaltungsakt, da er keine Regelungswirkung hat.

Vgl. zur Rechtsnatur dienstlicher Beurteilungen BVerwG, Urteil vom 17. September 2015, a. a. O., Rn. 12 m. w. N.,

Seine Bekanntgabe setzt daher keine Fristen in Lauf, insbesondere auch nicht die Jahresfrist nach § 70 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 58 Abs. 2 VwGO. Daher kann ein hierauf bezogener Widerspruch nur dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte bei der Erhebung das Widerspruchsrecht verwirkt hat. Dies ist anzunehmen, wenn er innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen bei vernünftiger Betrachtung etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt. Die genannte Jahresfrist bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 -, juris Rn. 32 ff.; Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108.13 -, juris Rn. 11 m. w. N.

Anhaltspunkte für eine Verwirkung des Widerspruchs- und des auf die Laufbahnnachzeichnung bezogenen Klagerechts bestehen hier nicht. Der Kläger hat sich bereits mit Schriftsatz vom 25. März 2013 zur Begründung seines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (VG 2 L 134/13) im vorläufigen Rechtsschutzverfahren auf eine Rechtswidrigkeit der fiktiven Laufbahnnachzeichnung berufen. An dieser Argumentation hat er im weiteren Verlauf der Auseinandersetzungen mit dem Beklagten ersichtlich festgehalten, so dass für die Annahme einer Verwirkung seiner diesbezüglichen Rechte durch Zeitablauf schon im Ansatz kein Raum besteht.

Die fiktive Laufbahnnachzeichnung ist allerdings, abgesehen von der schon angesprochenen Frage einer Vergleichbarkeit des zugrunde gelegten Zeitraumes mit dem Zeitraum, welcher für die maßgebliche Beurteilung der Beigeladenen zugrunde gelegt wurde bzw. hätte zugrunde gelegt werden müssen, im Ansatz nicht zu beanstanden. Auffällig ist allerdings, dass die Beklagte entgegen ihrer Durchführungshinweise zu § 8 BPersVG (HDA 708 Nr. 3 Abs. 3) nicht auf die durchschnittliche Entwicklung „vergleichbarer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (Bezugsgruppe) im Geschäftsbereich der Dienststelle, die über den zu besetzenden Dienstposten entscheidet“ abgestellt hat, denn danach wären wohl alle mit dem Kläger vergleichbaren Beamten der „Regionaldirektion Berlin-Brandenburg“, welcher die Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsdienstpostens oblag, in den Blick zu nehmen gewesen. Das Vorgehen, allein auf die vergleichbaren Bediensteten der Dienststelle abzustellen, an welcher das freigestellte Personalratsmitglied tätig ist bzw. war, entspricht jedoch nach den Angaben der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung der generellen Verwaltungspraxis bei der Beklagten. Diese einheitliche Verwaltungspraxis ist – ungeachtet der abweichenden o. g. Festlegung in den Durchführungshinweisen zu § 8 BPersVG – maßgeblich.

Vgl. – zur Abweichung der Praxis von Beurteilungsrichtlinien – etwa BVerwG, Urteil vom 17. September 2015, a. a. O., Rn. 41 sowie Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., Rn. 152 m. w. N.

Danach ist es im Ansatz nicht zu beanstanden, dass die Beklagte als Vergleichsgruppe – ausgehend vom Zeitpunkt der vollständigen Freistellung im November 2006 – nur auf die mit dem Kläger vergleichbaren Bediensteten (A 11 bzw. Tätigkeitsebene III) bei der Arbeitsagentur Neuruppin abgestellt hat. Die Beklagte hat hier auch mit der Anzahl von 10 Bediensteten eine noch hinreichend große Vergleichsgruppe gebildet;

vgl. – zum Soldatenrecht – BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6.13 –, juris Rn. 39, wonach eine aus lediglich vier Personen bestehende Referenzgruppe nicht hinreichend groß ist, siehe hingegen zu einer sechs Personen umfassenden Referenzgruppe OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. November 2013 - 10 A 10545/13 -, juris Rn. 44, sowie zu einer sechzehn Soldaten umfassenden Vergleichsgruppe BVerwG, Beschluss vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 -, juris Rn. 42.

Die vom Kläger in Bezug genommene Rechtsprechung zu den für eine Anwendung von Beurteilungsrichtwerten notwendigen Gruppengrößen,

u. a. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 -, juris,

gibt für die Mindestzahl der für eine fiktive Laufbahnnachzeichnung in den Blick zu nehmenden Beamten nämlich nichts her, denn nur die Vergleichsgruppe für die Anwendung von Richtwerten muss mindestens eine Größe aufweisen, bei der eine Abbildung des Notenspektrums, für welches Richtwerte vorgesehen sind, erwartet werden kann.

Vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz a. a. O.

Das Vorgehen der Beklagten allerdings, inzwischen beförderte Bedienstete aus der Vergleichsgruppe auszusondern, begegnet erheblichen Bedenken, denn damit besteht die Gefahr, dass die leistungsstarken Vergleichsgruppenmitglieder für die Laufbahnnachzeichnung unberücksichtigt bleiben, welche dann im Ergebnis nur nach Maßgabe der weniger leistungsstarken Personen erfolgen würde. Vorliegend hat sich dieses fragwürdige Vorgehen jedoch ersichtlich nicht ausschlaggebend auswirken können, denn nur eine einzige Beschäftigte ist aus der Vergleichsbetrachtung herausgenommen worden; dies hatte angesichts der im Übrigen homogenen Entwicklung keinen prägenden Einfluss auf die maßgebliche durchschnittliche Leistungsentwicklung innerhalb der Vergleichsgruppe. Soweit der Kläger schließlich moniert hat, dass bestimmte Bedienstete nicht mit in die Vergleichsgruppe einbezogen wurden, handelt es sich, wie die Beklagte mit der Klageerwiderung dargelegt hat, um Beschäftigte, die gerade nicht mit dem Kläger als Beamtem der Besoldungsgruppe A 11 vergleichbar und daher – wie geschehen – nicht in die Vergleichsgruppe einzubeziehen sind.

d) Die Angriffe des Klägers hinsichtlich der Frage, ob die Beigeladene das Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens hinsichtlich der Berufserfahrung („Mehrjährige einschlägige Berufserfahrung im Personalwesen und/oder mit Führungsverantwortung auf Agenturebene oder vergleichbares Profil“) erfüllt, greifen nicht durch. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob dieses Anforderungsprofil den Anforderungen der einschlägigen Rechtsprechung zur nur noch ausnahmsweisen Zulässigkeit konstitutiver Anforderungen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a. a. O., Rn. 24 ff.; Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 24 ff.

genügt, ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Anforderung (auch) in Bezug auf die Beigeladene als erfüllt angesehen hat. Die Beigeladene war nämlich von 2007 bis 2011 als sog. Führungsunterstützerin tätig und hat insoweit mehrjährig eine mit dem geforderten Profil jedenfalls vergleichbare Tätigkeit im Rahmen einer herausgehobenen Stabfunktion ausgeübt, zudem war sie bereits seit dem 1. April 2011 als Personalsachbearbeiterin tätig, worauf sich auch die für sie zugrunde gelegte Anlassbeurteilung bezog.

e) Ob die Beklagte die Dokumentation der Beklagten zu den von der sog. Beobachterkonferenz, deren Besetzung ersichtlich ungeachtet der Einwände des Klägers rechtmäßig war, u. a. mit dem Kläger und der Beigeladenen geführten Auswahlgesprächen den einschlägigen Anforderungen genügt,

vgl. zu diesen nur Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 2 Rn. 152 m. w. N.,

bedarf keiner weiteren Betrachtung mehr, da die zu wiederholende Auswahlentscheidung ohnehin aufgrund der genannten Fehler neu zu treffen ist und nicht mehr auf jene Auswahlgespräche, die auf der Grundlage der rechtswidrigen Beurteilungslage geführt worden waren, gestützt werden kann.

Sofern die Beklagte sich dazu entschließt, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer aktuellen Beurteilungs- bzw. „Nachzeichnungs-“lage neu zu treffen, wofür der lange inzwischen verstrichene Zeitraum spricht, wird sie die von der Beigeladenen seit der unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG vorgenommenen – rechtswidrigen – Dienstpostenübertragung und in den Beförderungsämtern der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 gezeigten Leistungen auszublenden und an deren Stelle auf eine insoweit fiktive Fortschreibung der letzten (rechtmäßigen regelmäßigen) Beurteilung abzustellen haben.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris Rn. 26.

Entsprechendes gilt jedoch, anders als der Kläger meint, nicht für die in der Zeit davor, nämlich seit dem 1. April 2011 von der Beigeladenen gezeigten Leistungen als Personalberaterin, denn seinerzeit war ihr der entsprechende Beförderungsdienstposten im Verhältnis zum Kläger noch rechtmäßig – nämlich befristet auf der Grundlage eines Interessenbekundungsverfahrens – übertragen worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung i. V. m. § 167 VwGO. Gründe zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

B e s c h l u s s :

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG) auf 26.900,73 Euro festgesetzt, wobei das Gericht die klägerseitig mitgeteilte Stufe 8 und die Besoldungsgruppe A 12 unter Berücksichtigung der Besoldungserhöhung zum 1. März 2014 in Ansatz gebracht hat (2 x 4.381,23 plus 10 x 4.503,90 Euro, geteilt durch zwei).