Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 10.08.2016 – VG 2 L 516/16

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen in ein Amt eines Oberregierungsrates der Besoldungsgruppe A 14 bei dem Ministerium f... zu befördern, so lange nicht über das entsprechende Beförderungsbegehren der Antragstellerin in einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut entschieden wurde und eine weitere Rechtsschutzfrist von zwei Wochen verstrichen ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen die Beförderungsstelle eines Oberregierungsrates, Besoldungsgruppe A 14, bei der Landesverwaltung beim Ministerium f... mit dem Beigeladenen zu besetzen,

ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass im Falle einer Beförderung des Beigeladenen die Stellenbesetzung nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte und somit eine Vereitelung der Rechte der Antragstellerin droht.

Der Antragstellerin steht auch der erforderliche Anordnungsanspruch zu. Hierfür reicht die Glaubhaftmachung aus, dass über ihr Beförderungsbegehren fehlerhaft entscheiden wurde und dass ihre Aussichten, bei einer erneuten – rechtmäßigen – Entscheidung ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn ihre Auswahl zumindest möglich scheint,

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn. 13, und vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, juris; Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, juris Rn. 8.

Die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist bereits deshalb fehlerhaft, weil sie auf einer rechtswidrigen Beurteilungslage beruht.

Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg (VerfBbg) gewähren ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Wenngleich hieraus kein Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes besteht, vielmehr die Entscheidung über die Beförderung eines Beamten im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn liegt, gibt Art. 33 Abs. 2 GG die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Diese Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - juris Rn. 13, m. w. N.

Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte, aktuelle und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die aktuellen Beurteilungen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, juris Rn. 19; BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016, a. a. O., Rn. 70.

Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertung erforderlichen Tatsachen beruht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 - BVerwG 2 A 1.14 -, juris Rn. 21 f. m. w. N..

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 46.

Gemessen an diesen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners als fehlerhaft, da sie auf einer (noch immer) rechtswidrigen Beurteilungslage beruht.

Hinsichtlich der für die Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin hat der Antragsgegner zwar im Laufe des Verfahrens vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 30 ff.,

eine Ergänzung um eine verbale Begründung des Gesamturteils vorgenommen (Anlage zum Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2016). Ob diese für sich genommen den Anforderungen der neueren Rechtsprechung genügt, kann jedoch dahinstehen. Fehlerhaft ist die Anlassbeurteilung nämlich jedenfalls deshalb, weil die (Leistungs-)Gesamtnote ersichtlich auf der Grundlage folgender Festlegung für das „Beurteilungsverfahren 2016 im M...“ (Handreichung für die Entwerfer/Beurteiler gemäß Vermerk vom 1. März 2016) gebildet wurde: „Bei der Bildung der Gesamtnote ist zu berücksichtigen, dass die einzelnen Leistungsmerkmale im Hinblick auf die Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in der Regel unterschiedlich zu gewichten sind. … Die Gesamtnote ist vielmehr aus der Bewertung der Leistungsmerkmale aufgrund ihrer jeweiligen Gewichtung und des Gesamtbildes der Leistungen festzusetzen und muss sich schlüssig aus den Einzelbewertungen ergeben.“ Die Gesamtnote ist danach nicht – wie rechtlich (für eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen) geboten – allein am Maßstab des Statusamtes,

vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 22 und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 23,

ausgerichtet worden, sondern gerade auch nach Maßgabe einer dienstpostenbezogenen Gewichtung der einzelnen Leistungsmerkmale. Eine solche dienstpostenbezogene Gewichtung hat jedoch zur Folge, dass die im Ministerium f... erstellten Beurteilungen hinsichtlich der Gesamtnoten nicht miteinander vergleichbar sind und daher ihren zentralen Zweck verfehlen, für welchen sie erstellt wurden, nämlich als Auswahlgrundlage für die zu vergebenden Beförderungsämter zu dienen,

vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris Rn. 15 ff., 28.

Entsprechendes dürfte auch hinsichtlich des Gesamturteiles gelten, welches nach Nr. 5.4 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst (Beurteilungsrichtlinie - BeurtVV) vom 16. November 2010 (ABl. S. 2065), zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 15. August 2013 (ABl. S. 2436) auf „der Grundlage der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung und den Werten der Befähigungsbeurteilung … zu bilden ist.“ Zum einen fließt in das Gesamturteil nämlich die – wie dargelegt – bei dem Ministerium für W... dienstpostenbezogen gewichtete Gesamtnote der Leistungsbeurteilung (maßgeblich) ein. Zum anderen sieht der Beurteilungsbogen hinsichtlich der Befähigungsbeurteilung unter III. generell vor, dass zu den 16 allgemeinen Merkmalen (ebenso wie gegebenenfalls zu den acht Merkmalen für Führungskräfte) jeweils ein „Ausprägungsgrad in Bezug auf das übertragene Aufgabengebiet“ zu vergeben ist. Dem liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde, dass sich die Ausprägungen zu den einzelnen Befähigungsmerkmalen je nach den wahrzunehmenden Aufgabengebieten unterscheiden (können) und dass dies der maßgebliche Bezugspunkt für die Befähigungsbewertungen sein soll; hingegen sollen nach Nr. 5.3 BeurtVV mit der Befähigungsbeurteilung „die Leistungsfähigkeit und Entwicklungspotenziale des Beamten über die konkrete Arbeitsplatzbezogenheit hinaus sowie sonstige bedeutsame Eigenschaften“ mit den Ausprägungsgraden bewertet werden. Ob im Ministerium für W... die Befähigungsbewertungen „in Bezug auf das übertragene Aufgabengebiet“ oder aber über eine konkrete „Arbeitsplatzbezogenheit“ hinaus nach einheitlichen Maßstäben erfolgt sind, bedarf aber keiner weiteren Betrachtung, denn in jedem Fall liegen allein aufgrund der Vorgabe zur dienstpostenbezogenen Bildung der Gesamtnote (auch) aufgrund uneinheitlicher Maßstäbe nicht miteinander vergleichbare Gesamturteile vor.

Auf die Frage, ob der für die Antragstellerin erstellten dienstlichen Beurteilung noch weitere Fehler anhaften, kommt es nicht an; nach summarischer Prüfung und mit Blick auch auf das einschlägige Vorbringen in der Antragserwiderung dürfte dies allerdings eher nicht der Fall sein.

Hingegen ist (auch) die Beurteilung des Beigeladenen rechtswidrig, da die Gesamtnote und in der Konsequenz auch das Gesamturteil (auch) aufgrund dienstpostenbezogener Gewichtungen gebildet wurden. Zudem fehlt die nach Maßgabe der neueren Rechtsprechung erforderliche Begründung des Gesamturteils, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbewertungen hergeleitet wird. Einer Begründung bedarf es insbesondere dann, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen, was hier hinsichtlich der für die Befähigungsmerkmale zu vergebenden Ausprägungsgrade (I bis V) nach Nr. 5.3 BeurtVV einerseits und der Gesamtnoten- und Gesamturteilsskala mit den Notenstufen 1 bis 10 gemäß Nr. 5.4. / Nr. 5.2.3 BeurtVV andererseits der Fall ist. Dass sich im Fall des Beigeladenen allein das Gesamturteil 8 – vergleichbar mit einer Ermessensreduzierung auf Null – aufdrängen würde,

vgl. zu einem derartigen Ausnahmefall BVerwG, Urteil vom 27. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 37,

lässt sich nicht feststellen.

Im Übrigen ist hinsichtlich der für den Beigeladenen erstellten dienstlichen Beurteilung nicht nachvollziehbar, weshalb bei diesem – anders als bei der Antragstellerin – die auf das „Führungsverhalten“ bezogenen Leistungsmerkmale bewertet worden sind. Dass der Beigeladene im Beurteilungszeitraum „Führungsfunktionen“ wahrgenommen haben könnte, lässt sich der Aufgabenbeschreibung in der dienstlichen Beurteilung jedenfalls nicht entnehmen; dagegen spricht auch, dass die Befähigungsmerkmale für „Führungskräfte“ (auch) für den Beigeladenen nicht bewertet wurden.

Mit Blick auf die jeweiligen Einzelbewertungen zu den Leistungsmerkmalen Arbeitsmenge, Arbeitsqualität und Arbeitsweise ist es zwar eher weniger wahrscheinlich, dass eine neue Auswahlentscheidung im Ergebnis zugunsten der Antragstellerin ausfällt. Da es als Grundlage für eine neue – rechtmäßige – Auswahlentscheidung jedoch neuer, hinsichtlich der (Leistungs-)Gesamtnote (allein) am Maßstab des Statusamtes ausgerichteter dienstlicher Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen bedarf und offen ist, wie diese konkret ausfallen werden, erscheint eine Auswahl der Antragstellerin zumindest möglich. Dies gilt insbesondere auch, sofern die Befähigungsbewertungen schon in den bisher erteilten Beurteilungen nicht „in Bezug auf das übertragene Aufgabengebiet“ getroffen worden sein sollten, denn insoweit könnte sich sogar ein gewisser (Befähigungs-)Vorsprung zugunsten der Antragstellerin ergeben: Für diese ist nämlich nach der vorliegenden Befähigungsbeurteilung nur ein Merkmal mit „normal ausgeprägt“ bewertet worden, während dies bei dem Beigeladenen gleich zu fünf Merkmalen, darunter allerdings auch das hinsichtlich des Vorliegens tragfähiger Beurteilungsgrundlagen zweifelbehaftete Merkmal „Mitarbeiterführung“, der Fall ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.