Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 12.08.2016 – VG 1 L 595/16

1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.514,31 Euro festgesetzt.

A. Der Antrag des Antragstellers,

die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 20. Juni 2016, Az: LR 23 01-3/16, den H... zum Landrat des Havellands zu ernennen, wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bis zur endgültigen Entscheidung der nachfolgenden Klage aufzuheben,

hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob das Begehrens des Antragsstellers bei verständiger Würdigung seines Vorbringens gemäß § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und §§ 133, 157, 242 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in analoger Anwendung als Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO (hierzu unter I.) oder als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (hierzu unter II.) auszulegen ist. Denn in beiden Fällen wäre den jeweiligen Anträgen kein Erfolg beschieden.

I. Ist das Begehren des Klägers als Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auszulegen, so kann dahinstehen, ob dem Antragssteller hierfür in Anbetracht der bereits erfolgten Ernennung H... zum Landrat des Landkreises Havelland das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Denn jedenfalls wäre ein solcher Antrag unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn die Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnisse, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint, § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Voraussetzung hierfür ist in beiden Fällen, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch, das heißt ein subjektives öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln, sowie einen Anordnungsgrund, also die Eilbedürftigkeit, glaubhaft gemacht hat, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben: Der Antragsteller hat weder einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (hierzu unter 1.), noch kommt ihm nach der gebotenen summarischen Prüfung ein Anordnungsanspruch zu (hierzu unter 2.)

1. Ein Anordnungsgrund i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO ist dann anzunehmen, wenn es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen aber auch der öffentlichen Interessen und Interessen anderer Personen nicht zumutbar ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. Dies wäre insbesondere dann gegeben, wenn ein Zuwarten zu irreversiblen Maßnahmen führen würde. Im Fall einer Konkurrentenklage im Beamtenrecht liegt ein solcher Anordnungsgrund zwar regelmäßig vor, da eine einmal erfolgte Ernennung des Konkurrenten nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht mehr aufhebbar ist. Im vorliegenden Fall erfolgte aber die Ernennung H... zum Landrat des Landkreises Havelland bereits im Anschluss an den Beschluss des Kreistages vom 20. Juni 2016. Dementsprechend ist nicht zu erkennen, dass sich die Rechtsstellung des Antragstellers dadurch verschlechtert würde, wenn er die Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache abwarten müsste: Sollte der Grundsatz der Ämterstabilität – wenn dieser im vorliegenden Fall überhaupt zur Anwendung gelangen würde – im Hauptsacheverfahren dem Begehren des Antragstellers entgegenstehen, würde in Anbetracht der bereits erfolgten Ernennung H... bis zur Entscheidung in der Hauptsache keine Verschlechterung der Rechtstellung des Antragstellers eintreten. Sollte hingegen eine Ausnahme vom Grundsatz der Ämterstabilität gegeben sein oder die Nichtigkeit der Ernennung aus § 11 Abs. 1 Nr. 3 c des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) folgen, so ist auch insoweit keine Verschlechterung der Rechtsposition des Antragstellers durch ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zu besorgen.

2. Darüber hinaus steht dem Antragsteller bei der im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO gebotenen und im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit allein möglichen summarischen Prüfung keinen Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu.

Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers ist der sich aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) ergebende beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Diese Norm dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden müssen. Zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 28. November 2007 – 2 BvR 1431/07, juris Rn. 9). Ein Anordnungsanspruch ist in Konkurrentenstreitverfahren wegen des Grundsatzes der effektiven Rechtsschutzgewährung bereits dann glaubhaft gemacht, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragsstellers rechtsfehlerhaft ist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03, juris Rn. 16; BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02, juris Rn 10 ff.; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3/03, juris Rn. 10).

Landräte werden nach §§ 83, 72 Abs. 2 Satz 5 des Gesetzes über die Kommunalwahlen im Land Brandenburg (Brandenburgisches Kommunalwahlgesetz – BbgKWahlG) und §§ 126, 40 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 der Kommunalverfassung des Landes Brandenburg (BbgKVerf) nach erfolgloser direkter Wahl durch den Kreistag als Wahlbeamte auf Zeit gewählt. Weder das BbgKWahlG noch die BbgKVerf sehen vor, dass der Kreistag diese Entscheidung zu begründen hat. Es ist umstritten, ob der Grundsatz der Bestenauslese gem. Art. 33 Abs. 2 GG bei der keinem Begründungserfordernis unterliegenden und von demokratischen Grundsätzen beeinflussten Wahl uneingeschränkt gilt (vgl. für die Wahl eines Beigeordneten nur OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 31. März 1996  ̶ 2 B 2/96, LKV 1997, 173 f.; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 22. Januar 2008 – 5 ME 491/07, juris Rn. 18 ff.; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 – 4 L 670/11, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 12 L 1212/13, juris Rn. 11; OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13, juris Rn. 37 ff.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 9. Januar 2015 – 2 M 102/14, juris Rn. 6; VG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 L 25/15, juris Rn. 11).

Dies kann jedoch dahinstehen. Denn selbst wenn der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch zu beachten wäre, liegt hier unter Berücksichtigung des insoweit zu berücksichtigenden Prüfungsmaßtabs (hierzu unter a.) eine Verletzung dieses Anspruchs und mithin ein Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO nach der gebotenen summarischen Prüfung nicht vor (hierzu unter b.).

a) Wird ein Wahlbeamter durch die Mehrheitsentscheidung eines demokratisch gewählten Gremiums gewählt, so kollidiert der Leistungsgrundsatz mit dem verfassungsrechtlichen Demokratieprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, das auch auf kommunaler Ebene Geltung beansprucht (vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 12 L 1212/13, juris Rn. 13). Durch die Anreicherung des Auswahlermessens um politische Erwägungen, den Verzicht auf eine Begründung der Auswahlentscheidung, mit der daraus folgenden Begrenzung ihrer inhaltlichen Überprüfbarkeit, und vor allem aus dem Wesen der Wahl als einer freien, nur den Bindungen des Gesetzes und des Gewissens unterworfenen Entscheidung wird sowohl der subjektivrechtliche Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG zurückgedrängt, als auch die effektive gerichtliche Durchsetzung des Prinzips der Bestenauslese geschwächt (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13, juris Rn. 41; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 12 L 1212/13, juris Rn. 11 ff.). Zudem ergibt sich die Einschränkung aus der Stellung und Funktion des Wahlbeamten, dessen Tätigkeit durch eine enge Verzahnung mit dem kommunalen politischen Raum gekennzeichnet ist. Die "Besetzung" einer Beamtenstelle durch "Wahl" des Beamten ist in vielfältiger Weise von der Zugehörigkeit des zu wählenden Beamten zu einer politischen Richtung einerseits sowie dem politischen Gefüge der Region andererseits abhängig. Ferner erfordert das Agieren auf der Grundlage eines Vertrauensvorschusses, durch das Überzeugen und Gewinnen von Mehrheiten, dass dem Wahlbeamten durch den (Mehrheits-) Wahlvorgang selbst bereits seine Akzeptanz und damit die für künftige Entscheidungen notwendige Unterstützung des Wahlgremiums signalisiert wird. Ob diese politisch geprägten Merkmale des Amtes im Sinne von Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerber erfüllt, ist daher allein durch das Wahlgremium zu bestimmen und entzieht sich grundsätzlich einer gerichtlichen Bewertung (vgl. VG Meiningen, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 E 613/08 Me, juris Rn. 28). Dies gilt insbesondere dann wenn – wie hier – die Wahl des Landrats durch den Kreistag lediglich subsidiär nach einer erfolglosen unmittelbaren Wahl durch die Wahlberechtigten des Kreises selbst stattfindet. Sie ist daher im Grunde genommen lediglich eine aus Praktikabilitätsgründen eingeführte Ersatzwahl als Alternative zur unmittelbaren demokratischen Legitimation des Landrates durch den Volkssouverän.

Daher ist die inhaltliche Überprüfung der Wahl durch das Gericht ausgeschlossen. Die Durchsetzung des Leistungsgrundsatzes wird aber dadurch gewährleistet, dass das Gericht die Auswahlentscheidung daraufhin überprüfen kann, ob das Wahlgremium von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und die gesetzlichen Bindungen beachtet hat, ob die getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung der originären Entscheidungsspielräume die Wahlentscheidung rechtfertigen können und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass unsachgemäße oder willkürliche Erwägungen angestellt worden sind (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. November 2001 – 1 B 1146/01, juris Rn. 10; OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13, juris Rn. 37 ff.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 12 L 1212/13, juris 23; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 – 4 L 670/11, juris Rn. 25 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Januar 2008 – 5 ME 491/07, juris Rn. 18 ff.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 9. Januar 2015 – 2 M 102/14, juris Rn. 6).

b) Nach diesen Maßstäben begegnet die Wahl H... keinen Bedenken. Der Kreistag beachtete bei der Wahl die rechtlichen Bindungen (hierzu unter aa)) und ging von einem zutreffenden Sachverhalt aus (hierzu unter bb)). Zudem liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Entscheidung unter Berücksichtigung der originären Entscheidungsspielräume nicht gerechtfertigt ist oder unsachgemäße oder willkürliche Erwägungen angestellt wurden (hierzu unter cc)). Zudem ist nicht erkennbar, dass das Wahlverfahren aus sonstigen Gründen rechtswidrig ist (hierzu unter dd)). Eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs des Antragsstellers scheidet aus.

aa) Ob bei der Wahlentscheidung rechtliche Bindungen überschritten worden sind, bestimmt sich in erster Linie nach dem Anforderungsprofil des zu wählenden Beamten. Weder die BbgKVerf noch das BbgWahlG oder das Beamtengesetz für das Land Brandenburg (Landesbeamtengesetz – LBG) sehen besondere inhaltliche Anforderungen an die fachliche Qualifikation für die Ausübung des Amtes eines Landrates vor. Dementsprechend hat die rechtliche Würdigung der Wahlentscheidung maßgeblich davon auszugehen, welche Kriterien das in der Stellenausschreibung, dessen Text vom Kreistag des Landkreises Havelland beschlossen wurde, konkretisierte Anforderungsprofil aufstellt. Dort heißt es unter anderem:

„Wählbar zur Landrätin/zum Landrat sind Deutsche im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes oder sonstige Unionsbürger, die die Gewähr bieten, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. […]

Gesucht wird eine zielstrebige, verantwortungsbewusste und entscheidungsfreudige Persönlichkeit mit ausgeprägten integrativen Fähigkeiten und Führungsqualitäten. Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Kommunalverwaltung sind erwünscht. Wählbar sind alle Personen, die deutsche Unionsbürger und nicht jünger als 18 sind.“

Der Antragsteller wendet insoweit ein, die Anforderung, dass der Bewerber bereits Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Kommunalverwaltung gesammelt haben soll, stelle eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Alters dar. Grundsätzlich kann sich ein unterlegener Bewerber im Konkurrentenstreit nur dann darauf berufen, dass ihn ein bestimmtes Kriterium in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch beeinträchtig, wenn es sich um ein sog. konstitutives Anforderungsprofil handelt. Denn allein wenn ein solches maßgeblich bei der Wahlentscheidung durch das Gremium zugrunde gelegt werden muss, ist Raum dafür, dass der unterlegene Bewerber schon von vornherein durch eine unzulässige Vorauswahl in seinem Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt wird. Konstitutive Anforderungsmerkmale sind solche, die zwingend beim Bewerber vorliegen müssen und keinen Raum für Wertungsspielräume lassen (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 9. Januar 2015 – 2 M 102/14, juris Rn. 16 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei dem infrage stehenden Teil der Stellenausschreibung nicht um ein konstitutives Element. Dies folgt maßgeblich aus dem eindeutigen Wortlaut. Ausweislich dessen sind Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Kommunalverwaltung lediglich erwünscht. Bewerber, die diese nicht aufweisen, sind daher weder von vornherein von der Wahl ausgeschlossen, noch sind die Kreistagsabgeordneten daran gebunden, lediglich solche Bewerber zu wählen, die entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen aufweisen. Der Wortlaut der Stellenausschreibung spricht vielmehr dafür, dass es sich hierbei vielmehr um eines von mehreren Entscheidungskriterien handeln kann. Es steht insoweit gleichrangig neben den ansonsten in das Anforderungsprofil aufgenommenen Merkmalen, wie etwa Zielstrebigkeit, Verantwortungsbewusstsein, Entscheidungsfreude, integrative Fähigkeiten und Führungsqualitäten.

bb) Entgegen der vom Antragsteller vorgebrachten Zweifel daran, dass die Kreistagsabgeordneten alle Bewerbungsunterlagen gesichtet und sich ein objektives Bild von sämtlichen Bewerbern gemacht haben, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kreistagsabgeordneten bei ihrer Wahlentscheidung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sind. Alle Kreistagsabgeordneten hatten in der Zeit vom 6. bis zum 20. Juni 2016 Gelegenheit, Einsicht in die schriftlichen Bewerbungsunterlagen zu nehmen. Dieser Zeitraum ist ausreichend, um eine Einsichtnahme effektiv wahrzunehmen. Nach der vorzunehmenden und im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes auch allein möglichen summarischen Prüfung liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die Kreistagsabgeordneten kein objektives Bild anhand der zur Einsicht bereitstehenden Bewerbungsunterlagen gemacht haben.

cc) Folglich folgt hieraus, dass die Wahlentscheidung nur darauf zu überprüfen ist, ob die Wertung, die in den Wahlergebnissen Ausdruck gebracht worden sind, im Ergebnis nicht vertretbar ist oder auf Willkür beruht. Anhaltspunkte hierfür vermag die Kammer nicht zu erkennen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass H... die bei der Wahl zwingend zu berücksichtigenden objektiven Voraussetzungen der Ausschreibung nicht erfüllt.

Darüber hinaus ist nicht anzunehmen, dass ein Kreistag, der in einer Stellenausschreibung fachliche Kenntnissen als wünschenswert bezeichnet, von vornherein von nicht berücksichtigungsfähigen sachfremden oder gar willkürlichen Erwägungen ausgeht. Dass einschlägige berufliche Erfahrungen bei der Besetzung von Stellen, die mit Tätigkeiten von gewisser Bedeutung und Verantwortung verbunden sind, von vornherein sachfremd sind oder dazu führen, zwangsläufig älterer Bewerber zu bevorzugen, vermag die Kammer jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zu erkennen. Dies gilt umso mehr, als dass ausweislich der Stellenausschreibung Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Kommunalverwaltung lediglich eines von mehreren Differenzierungskriterien darstellen. Da dementsprechend auch keine Bewerbungsbedingung vorliegt, ist ein Kreistagsabgeordneter bei seiner Wahlentscheidung gerade nicht hieran gebunden.

dd) Sonstige Anhaltspunkte, die dafür sprechen, dass das Wahlverfahren im Übrigen nicht rechtmäßig verlaufen ist, sind nicht ersichtlich und wurden durch den Antragsteller auch nicht vorgetragen. Die Stelle des Landrats für den Landkreis Havelland wurde öffentlich im Amtsblatt des Landkreises Nr. 6 Jahrgang 23 und der Märkischen Allgemeinen Zeitung am 13. Mai 2016 ausgeschrieben. Die Bewerbungen H... und des Antragstellers gingen fristgemäß am 18. Mai und am 2. Juni 2016 ein. Sämtlichen Bewerbern wurde die Möglichkeit gegeben, sich am 20. Juni 2016 vor dem Kreistag des Landkreises Havelland vorzustellen. H... und der Antragsteller wurden auch zur Wahl vorgeschlagen.

Soweit der Antragsteller vorträgt, durch die Vereinbarung der Zählgemeinschaften würden andere Bewerber mittelbar diskriminiert, vermag er nicht durchzudringen. Bei Auswahl und Vorschlag von Kandidaten für das Amt eines kommunalen Wahlbeamten kann es zwischen verschiedenen Fraktionen eines Gremiums durchaus in zulässiger Weise Absprachen geben. Dies resultiert schon allein daraus, dass die Auswahl von Wahlbeamten nicht allein nach Leistungsgrundsätzen zu erfolgen braucht, sondern auch andere Faktoren, wie etwa die politische Einstellung des Kandidaten eine Rolle spielen können und dürfen (vgl. VG Meiningen, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 E 613/08 Me, juris Rn. 37).

II. Wenn der Antrag des Antragstellers – entgegen seinem Wortlaut – als Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO auszulegen wäre, so wäre auch diesem Antrag kein Erfolg beschieden. Denn nach der allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten – und unabhängig von der Frage, ob das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache in Anbetracht der Rechtsfolge des § 11 Abs. 1 Nr. 3 c BeamtStG überhaupt im Wege einer Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO verfolgt werden kann – bestehen wie bereits ausgeführt keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Wahl und daher auch an der Rechtmäßigkeit der anschließenden Ernennung. Somit überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nicht das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

C. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und Ziffern 1.5 und 10.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.V.m. § 21 des Besoldungsgesetzes für das Land Brandenburg (Brandenburgisches Besoldungsgesetz – BbgBesG) und der Dritten Verordnung zur Änderung der Einstufungsverordnung des Landes Brandenburg. Da das Verfahren die Besetzung eines Amtes im Beamtenverhältnis auf Zeit betrifft, ist als Streitwert die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, mithin unter Berücksichtigung der Besoldungsgruppe B 6 eine Summe von 51.028,62 Euro, zugrunde zu legen. Davon nimmt die Kammer einen Abschlag von 50 % vor, weil es sich hier um ein Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes handelt.