Verwaltungsgericht Potsdam Urteil vom 15.09.2016 – 2 K 590/16

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 3. März 2016 verurteilt, die dienstliche Beurteilung vom 28. September 2015 aufzuheben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger steht als Polizeikommissar im Dienst des beklagten Landes. Gegenstand der Klage ist die für ihn aus Anlass der Beförderungsrunde 2015 für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 31. August 2015 erstellte dienstliche Beurteilung vom 28. September 2015, die der Kläger mit dem Ziel der Aufhebung und Neuerstellung angreift. Die Beurteilung weist die (Leistungs-)Gesamtnote 5 („Entspricht stets den Anforderungen, wobei gelegentlich die Anforderungen erkennbar übersteigende Leistungen gezeigt werden“) sowie das Gesamturteil 5 aus. Die Beurteilung enthielt zunächst keine Begründung dazu, wie die Gesamtnote aus den Bewertungen zu den (mit 5 bzw. 6 Punkten versehenen) Leistungsmerkmalen abgeleitet wurde und auch keine Begründung zur Bildung des Gesamturteils. Vier Befähigungsmerkmale sind mit „I = besonders stark ausgeprägt“, zehn Befähigungsmerkmale mit „II = stark ausgeprägt“ und ein Merkmal mit „III = normal ausgeprägt“ bewertet worden. Mit seinem Widerspruch vom 28. Oktober 2015 machte der Kläger geltend, es erschließe sich nicht, weshalb er nunmehr schlechter als zuvor – dies freilich noch im Amt eines Polizeihauptmeisters – bewertet worden sei. Den Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidiums vom 3. März 2016 zurück. Erst nach der Klageerhebung hat der Beklagte die Beurteilung um eine von dem Beurteiler unterzeichnete Anlage zur Begründung des Gesamturteils ergänzt. Gegen die im Rahmen der Beförderungsrunde 2015 getroffene Entscheidung, ihn nicht zu befördern, hatte der Kläger nicht um Rechtsschutz nachgesucht.

Mit seiner am 10. März 2016 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er beantragt,

den „Bescheid in Form der dienstlichen Beurteilung vom 28.09.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.03.2016“ aufzuheben und den Beklagten zu „verpflichten“, ihm „eine neue dienstliche Beurteilung aus Anlass der Beförderung im Jahr 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.“

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht geltend, die Neuerstellung einer Beurteilung für den Anlass der Beförderung im Rahmen der Beförderungsrunde 2015 könne nicht mehr erfolgen, da dieser Anlass weggefallen sei. Die Beurteilung sei rechtmäßig, eine Begründung der Gesamtnote und des Gesamturteils sei (durch den Beurteiler am 13. April 2016) erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die Klage, über die der Berichterstatter im erklärten Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist – wegen des Charakters der dienstlichen Beurteilung als eines Realaktes als allgemeine Leistungsklage – zulässig und teilweise begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung aufhebt sowie auf gerichtliche Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 3. März 2016 (I.), hingegen kann er nicht beanspruchen, für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 31. August 2015 erneut aus Anlass der Beförderung beurteilt zu werden (II.).

I.

Die dienstliche Beurteilung vom 28. September 2015 ist rechtswidrig und daher vom Beklagten aufzuheben, zugleich erweist sich der ablehnende Widerspruchsbescheid vom 3. März 2016 – mit der Folge seiner Aufhebung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO – als rechtswidrig.

Die angegriffene dienstliche Beurteilung ist in ihrer ursprünglichen Fassung wegen des Fehlens einer Begründung dazu, wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen zu den Leistungs- sowie den Befähigungsmerkmalen hergeleitet wurde, rechtswidrig. Eine solche Begründung ist nach der neueren Rechtsprechung regelmäßig – und auch vorliegend, da sich das vergebene Gesamturteil nicht vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null geradezu aufdrängt – erforderlich.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 30 ff., 37, sowie – für nach der vorliegend einschlägigen Beurteilungsrichtlinie erstellte dienstliche Beurteilungen – OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juli 2016 - 4 S 10.16 -, juris Rn. 10 ff.

Die Kammer hält insoweit an den folgenden Ausführungen in dem am 15. März 2016 gegebenen rechtlichen Hinweis fest:

„Übertragen auf die hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien mag vorliegend eine gesonderte Begründung hinsichtlich der (Leistungs-)Gesamtnote vielleicht noch entbehrlich sein, denn die Gesamtnote ist auf der Basis der gleichen – verbal umschriebenen – Einstufungen erteilt worden wie die Bewertungen der einzelnen Leistungsmerkmale und die Vergabe der Gesamtnote 5 ist danach bei den getroffenen Einzelbewertungen zumindest sehr plausibel. Hingegen stellt das Gesamturteil (5) ersichtlich das Gesamtergebnis der Beurteilung dar, welches die (Leistungs-)Gesamtnote und auch die nach der Skala von fünf Ausprägungsgraden beurteilten Befähigungsmerkmale umfasst (s. auch Nr. 5.4 BeurtVV); auch eine klare textliche Umschreibung der ‚Benotungsstufen 1 bis 10‘ (Nr. 5.4 Beurt VV) fehlt, denn die nur in Bezug genommenen ‚Beurteilungsstufen Nr. 1 bis 10 (Nummer 5.2.3)‘ zielen nach den gegebenen textlichen Umschreibungen ersichtlich auf die Bewertung (nur) von Leistungen. Das vergebene Gesamturteil drängt sich auch nicht etwa auf, denn bis auf ein mit ‚normal ausgeprägt‘ bewertetes Befähigungsmerkmal (schriftliches Ausdrucksvermögen) sind die übrigen Befähigungsmerkmale mit (in zehn Fällen) ‚stark ausgeprägt‘ und (in vier Fällen sogar mit dem Spitzenausprägungsgrad) ‚besonders stark ausgeprägt‘ bewertet worden; die Befähigungen des Klägers sind danach ersichtlich sehr viel besser bewertet worden als seine Leistungen. Wie die (Einzel)Befähigungsbewertungen und die Leistungsnote bzw. die Leistungseinzelbewertungen für die Gesamtnotenbildung gewichtet worden sind, ist ohne nähere Begründung nicht nachvollziehbar.“

Die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung ist auch nicht durch die der Sache nach erfolgte Neufassung in Form der ergänzend als deren Anlage zum Verwaltungsvorgang genommenen Begründung des Beurteilers vom 13. April 2016 rechtmäßig geworden. Es ist schon unklar, ob die Beurteilung dem Kläger in dieser Form überhaupt bekanntgegeben (eröffnet) wurde und ihm gegenüber damit wirksam geworden ist.

Vgl. zur Bekanntgabe als Wirksamkeitserfordernis der Beurteilung Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: April 2016, Rn. 322.

Die Frage einer Bekanntgabe bedarf jedoch keiner weiteren Aufklärung, denn auch bei einer fehlenden Wirksamkeit dieser Fassung der Beurteilung geht eine Verurteilung des Beklagten zu ihrer Aufhebung nicht etwa ins Leere; vielmehr ist diese Aufhebung auch dann – nämlich durch das ersatzlose Herausnehmen der Beurteilung samt der fraglichen Anlage vom 13. April 2016 aus den Personalakten – zur Beseitigung des Rechtsscheins des Bestehens einer wirksamen dienstlichen Beurteilung vorzunehmen.

In jedem Fall ist die dienstliche Beurteilung vom 28. September 2015 jedoch auch in der Fassung ihrer Änderung vom 13. April 2016 rechtswidrig. Zwar kann eine fehlende Begründung des Gesamturteils grundsätzlich auch noch während des laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

Vgl. NdsOVG, Beschluss vom 12. April 2016 - 5 ME 14/16 -, juris Rn. 39; SächsOVG, Urteil vom 26. April 2016 - 2 A 36/15 -, juris Rn. 34.

Vorliegend war der Anlass für die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung jedoch bereits entfallen, denn die Beförderungsrunde 2015 war zum Zeitpunkt der Neufassung der Beurteilung durch die Ergänzung um die Begründung vom 13. April 2016 bereits aufgrund der Besetzung der Beförderungsstellen mit Mitbewerbern des Klägers abgeschlossen. Fällt der Anlass für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung weg, ist es verfahrensfehlerhaft, die Beurteilung danach gleichwohl noch – sei es erstmalig oder durch eine geänderte Fassung neu – zu erstellen.

Vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., Rn. 462 und Rn. 447 mit Fn. 65; OVG NW, Beschluss vom 22. Juni 2009 - 6 A 4634/06 -, juris Rn. 3.

Hiervon geht ersichtlich – und zutreffend – im Übrigen auch der Beklagte selbst aus, wenn er mit der Klageerwiderung vom 22. April 2016 geltend macht, die Neuerstellung einer Beurteilung für den Kläger zu dem fraglichen Anlass könne nicht mehr erfolgen, nachdem der Anlass der Einbeziehung des Klägers in die Beförderungsauswahl im Rahmen der Beförderungsrunde des Jahres 2015 inzwischen weggefallen sei.

II.

Da der Beurteilungsanlass – wie schon unter I. aufgezeigt – weggefallen ist, kann der Kläger keine Neuerstellung der dienstlichen (Anlass-)Beurteilung mehr beanspruchen, denn eine solche wäre – wie gleichfalls unter I. ausgeführt – nach dem Wegfall des Anlasses verfahrensfehlerhaft. Dass die Beurteilungsbiographie des Klägers in der Konsequenz eine (weitere) Lücke aufweisen wird, ist dem mit der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst (BeurtVV) vom 16. November 2010, geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 15. August 2013, etablierten reinen Bedarfs- bzw. Anlassbeurteilungssystem geschuldet und daher im Grundsatz als systembedingt hinzunehmen. Wollte man dieses System jedoch für rechtswidrig halten, wäre der Beklagte in der Konsequenz dazu verpflichtet, (künftig) Regelbeurteilungen zu erstellen, nicht jedoch dazu, die in Streit stehende Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. September 2012 bis 31. August 2015 trotz des Wegfalls des Anlasses neu zu erstellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung i. V. m. § 167 VwGO. Gründe zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

Der Streitwert des Verfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes auf 5.000 Euro festgesetzt.