Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 18.05.2017 – VG 2 L 39/17

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die Stelle des Amtsdirektors für das Amt B... mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor eine erneute Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erfolgt ist,

ist unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23.

1) Durch Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) und Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Landes Brandenburg wird ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann die Einhaltung des beamtenrechtlichen Leistungsgrundsatzes einfordern und die Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über seine Bewerbung entschieden hat,

vgl. zum Bewerbungsverfahrensanspruch etwa BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris Rn. 69; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 20.

Den Bewerbungsverfahrensanspruch kann der Antragsteller auch im Rahmen seiner Bewerbung für das gemäß § 138 Abs. 1 Satz 3 der Kommunalverfassung des Landes Brandenburg (im Folgenden: BbgKVerf) auf der Grundlage einer Wahl durch den Amtsausschuss im Beamtenverhältnis auf Zeit für die Dauer von 8 Jahren verliehene Amt des Amtsdirektors geltend machen. Die Auswahlentscheidung ist jedoch vor dem Hintergrund der besonderen gesetzlichen Ausgestaltung der Bestellung des Amtsdirektors nur eingeschränkt überprüfbar.

Vgl. OVG Berlin Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. August 2008 - OVG 4 S 26.08 -, juris Rn. 4; zum dortigen Landesrecht auch OVG Bremen, Urteil vom 9. Januar 2014 - 2 B 198/13 -, juris Rn. 22 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Januar 2008 - 5 ME 491.07 -, juris Rn. 18 ff.; OVG Weimar, Beschluss vom 30. März 2007 - 2 EO 729.06 -, juris Rn. 39 f.

Durch die Ausgestaltung des Dienstverhältnisses des Amtsdirektors als Wahlbeamtenverhältnis wird der Gewährleistungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG zum einen in der Weise tangiert, dass eine inhaltliche Überprüfung der Entscheidung des Amtsausschusses durch das Gericht nur eingeschränkt möglich ist, weil sie auf einer geheimen Wahl beruht und daher nicht mit einer Begründung versehen werden muss, §§ 140 Abs. 1, 40, 39 Abs. 1 Satz 5 BbgKVerf. Durch das Fehlen einer Begründung wird die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, jedoch begrenzt,

vgl. – jeweils zur Richterwahl – BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 -, juris Rn. 34 f., und BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1997 - 2 C 24.96 -, juris Rn. 22.; ferner OVG Bremen, a. a. O. Rn. 28.

Zum anderen wird der Bewerbungsverfahrensanspruch beim Wahlbeamtenverhältnis auch dadurch modifiziert, dass der bei Auswahlentscheidungen bestehende Beurteilungsspielraum um politische Erwägungen angereichert wird. Insbesondere das in Art. 20 Abs. 1 GG verankerte Demokratieprinzip kann zur Einschränkung der Anwendung des Leistungsgrundsatzes führen,

vgl. OVG Bremen, a. a. O. Rn. 29.

Die Ausgestaltung der leitenden Verwaltungsbeamtenstelle als Wahlamt soll dem Amtsausschuss eine starke Einflussnahme sichern und zielt auf eine besondere Abhängigkeit des leitenden Verwaltungsbeamten vom politischen Vertrauen der Amtsausschussmitglieder ab,

vgl. VG Potsdam, Beschluss vom 10. April 2003 - 2 L 244/03 -, juris Rn. 31.

Die Tätigkeit kommunaler Wahlbeamter ist durch eine enge Verzahnung mit dem kommunalen politischen Raum gekennzeichnet, ferner durch das Agieren auf der Grundlage eines Vertrauensvorschusses und das Überzeugen und Gewinnen von Mehrheiten. Mit dem Wesen der Wahl als einer freien, nur den Bindungen des Gesetzes und des Gewissens unterworfenen Entscheidung ist es nicht zu vereinbaren, ihr dieselben Grenzen wie einer Ermessensentscheidung zu setzen,

vgl. OVG Lüneburg, a. a. O. Rn. 20.

Dies bedeutet aber nicht den Ausschluss jeglicher verwaltungsgerichtlicher Kontrolle im Bereich der Wahl durch Gremien. Das Verwaltungsgericht kann derartige Wahlentscheidungen dahingehend überprüfen, ob das Gremium von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Bindungen beachtet hat, ob die getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung der originären Entscheidungsspielräume die Wahlentscheidung rechtfertigen können und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass unsachgemäße oder willkürliche Erwägungen angestellt worden sind und der Grundsatz der Bestenauslese nicht beachtet wurde,

vgl. OVG Lüneburg, a. a. O. Rn. 21.

Diese Kontrolle im Rahmen des Bewerbungsverfahrensanspruchs beinhaltet mithin die Prüfung, ob die der Wahlentscheidung vorausgegangenen Verfahrensschritte, soweit sie die von Art. 33 Abs. 2 GG gewollte Bestenauslese sicherstellen, Beachtung gefunden haben. Ferner ist zu prüfen, ob der zur Wahlentscheidung berufene Amtsausschuss über hinreichende Informationen – insbesondere zur fachlichen Qualifikation und zum beruflichen Werdegang der Bewerber – verfügt hat, um eine am Prinzip der Bestenauslese orientierte Auswahlentscheidung vornehmen zu können. Zudem ist soweit möglich sicherzustellen, dass hinsichtlich der Bewerber gleiche und zutreffende Beurteilungsgrundlagen vorhanden sind. Ferner unterliegt auch die Durchführung des Wahlverfahrens selbst der gerichtlichen Kontrolle.

2) Gemessen hieran ist die Wahl nicht zu beanstanden.

a) Die der Wahl des Beigeladenen vorgelagerten Verfahrensschritte sind ordnungsgemäß durchgeführt worden. Gem. § 138 Abs. 2 S. 1 BbgKVerf ist die Stelle des Amtsdirektors öffentlich auszuschreiben. Gem. 138 Abs. 1 S. 4 BbgKVerf muss sichergestellt werden, dass der Amtsdirektor mindestens die Befähigung zum gehobenen allgemeinen Verwaltungs- oder Justizdienst oder eine den vorgenannten Befähigungsvoraussetzungen vergleichbare Qualifikation hat und eine ausreichende Erfahrung für dieses Amt nachweisen kann. Dies ist vorliegend gegeben. Die Ausschreibung der Stelle erfolgte im Amtsblatt für Brandenburg Nr. 13 vom 11. November 2016 und auf der Internetseite www.bund.de. Sie enthielt als Anforderung u.a. die Notwendigkeit der Befähigung zum gehobenen allgemeinen Verwaltungs- oder Justizdienst oder eine den vorgenannten Befähigungsvoraussetzungen vergleichbare Qualifikation und mehrere Jahre Erfahrung in einer öffentlichen Verwaltung, vorzugsweise in einer Leitungsfunktion. Auch ist nicht zu beanstanden, dass weitere Anforderungen in der Stellenausschreibung benannt wurden. Diese sind durchweg amtsbezogen und lassen nicht erkennen, dass der Amtsausschuss seine rechtlichen Spielräume bei der Gestaltung des Anforderungsprofils überschritten hat.

b) Den Mitgliedern des Amtsausschusses lagen bei der Abstimmung über die – vom Antragsteller angegriffene – Reduzierung der Bewerberliste (Vorauswahl) am 5. Dezember 2016 die für eine eigenständige Entscheidung über die Geeignetheit der Bewerber erforderlichen Informationen vor. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs haben alle Mitglieder des Amtsausschusses vor der Abstimmung über die Reduzierung der Bewerberliste die Bewerbungsunterlagen der sechzehn Bewerber einsehen können. Hierzu war ihnen ausweislich der E-Mail des amtierenden Amtsdirektors Herrn N... vom 28. November 2016 Gelegenheit gegeben worden sowohl am 30. November 2016 (13 bis 16 Uhr) als auch unmittelbar vor der Abstimmung am 5. Dezember 2016 von 18 bis 19 Uhr. Die Möglichkeit der Einsicht in die Bewerbungsunterlagen war danach nicht etwa nur – wie der Antragsteller wohl meint – einzelnen Mitgliedern des Amtsausschusses und dem amtierenden Amtsdirektor möglich.

Ob und in welchem Umfang die Mitglieder des Amtsausschusses diese Gelegenheit zur Einsichtnahme wahrgenommen haben, ist unerheblich. Es obliegt im Übrigen den Amtsausschussmitgliedern, für den Fall, dass sie sich anhand der ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage sehen, die notwendigen Informationen von der Amtsverwaltung einzufordern oder gegebenenfalls eine Vertagung der Entscheidung zu beantragen. Dies ist nicht geschehen.

Es kann offen bleiben, ob der Amtsausschuss grundsätzlich gehalten ist, vor einer derartigen Abstimmung in Ergänzung der Bewerbungsunterlagen für Bewerber, welche in einem Beamtenverhältnis stehen, die Personalakte oder jedenfalls das die dienstlichen Beurteilungen enthaltende Zeugnisheft beizuziehen. Die Nichtbeiziehung kann sich jedenfalls vorliegend ersichtlich nicht auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung auswirken, da für den Antragsteller selbst (mangels Beamtenverhältnisses) keine Beurteilungen herangezogen werden können und für den Beigeladenen vor dem Hintergrund der sich aus seinen Bewerbungsunterlagen ergebenden Beförderung zum Ersten Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 13) im Jahr 2015 ohnedies auf der Hand liegt, dass für ihn eine positive Beurteilungslage besteht.

c) Die Mitglieder des Amtsausschusses haben den Antragsteller in ihrer Sitzung vom 5. Dezember 2016 auch nicht etwa aufgrund des Nichtvorliegens einer der im Anforderungsprofil festgehaltenen objektiven Voraussetzungen für die Stelle vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen. Den Mitgliedern des Amtsausschusses lag in der Sitzung eine Bewerberliste in Gestalt einer Tabelle vor, aus der sich ergab, dass der Antragsteller – ebenso wie der Beigeladene – alle objektiven Voraussetzungen erfüllte; darüber hinaus war darin das jeweilige Geburtsjahr, der Wohnort, der Ausbildungsabschluss, die gegenwärtige berufliche Tätigkeit und der Umfang des eingereichten Arbeitskonzepts angegeben. Im Sitzungsprotokoll ist vor der Dokumentation der Abstimmung festgehalten, dass der Vorsitzende des Amtsausschusses erklärte, erst einmal die Liste der Bewerber durchgehen zu wollen und dann darüber abzustimmen. Die Abstimmung erfolgte demnach ersichtlich hinsichtlich der von den Ausschussmitgliedern (auf der Grundlage ihrer Einsichtnahme in die Bewerbungsunterlagen und die Bewerberliste) jeweils angenommenen Geeignetheit für das Amt. Damit wurden nur die von den Ausschussmitgliedern auf der Basis ihrer vorbezeichneten Kenntnisse als in höherem Maße geeignet angesehen Bewerber zu den am 19. Dezember 2016 vorgesehenen (und später auch durchgeführten) Bewerbergesprächen eingeladen. Dies waren die Bewerber, bei denen sich mehr Ausschussmitglieder für als gegen eine Einladung zum Bewerbergespräch aussprachen. Der Antragsteller gehörte nicht zu den von den Ausschussmitgliedern als geeignet genug angesehen Bewerbern; für seine Einladung stimmte kein Mitglied des Amtsausschusses, dagegen dreizehn (bei einer Enthaltung). Diese wertende Entscheidung ist nach den dargestellten rechtlichen Maßgaben nicht weiter gerichtlich überprüfbar.

Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Amtsausschuss eine Vorauswahl auf der Basis der schriftlichen Unterlagen trifft, ohne diese näher zu begründen. Hierfür bestehen keine höheren Dokumentations- und Begründungsanforderungen als für die eigentliche, vorliegend erst am 9. Januar 2017 getroffene Wahlentscheidung. Der Amtsausschuss ist auch nicht gehalten, sämtliche Kandidaten anzuhören, wenn bei einigen auf der Grundlage ihrer Bewerbungsunterlagen, welche hier auch ein Arbeitskonzept umfassen, durch eine Abstimmung dokumentiert wird, dass sie keine Mehrheit auf sich vereinen können (im Fall des Antragstellers: null Stimmen) und damit keine Chancen haben.

d) Es bestehen auch hinsichtlich des ausgewählten Bewerbers, des Beigeladenen, keine – vom Antragsteller allerdings auch nicht vorgebrachten – Zweifel daran, dass er die im Anforderungsprofil der Ausschreibung niedergelegen objektiven Voraussetzungen für die Wahl zum Amtsdirektor erfüllt. Insbesondere hat er aufgrund seiner jahrelangen Tätigkeit als Führungskraft der Polizei (Leiter Führungs- und Revierdienst) mehrere Jahre Erfahrung in einer Leitungsfunktion der öffentlichen Verwaltung.

e) Auch die Wahl des Amtsdirektors in der Sitzung des Amtsausschusses vom 9. Januar 2017 erfolgte ohne Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers. Sie entsprach den Maßgaben der Vorschriften der Kommunalverfassung, §§ 140 Abs. 1, 40, 39 Abs. 1 Satz 5 BbgKVerf. Danach ist im ersten Wahlgang gewählt, wer die Stimmen der Mehrheit der gesetzlichen Anzahl der Mitglieder des Amtsausschusses erhält. Wird niemand gewählt, findet ein zweiter Wahlgang statt. Der zweite Wahlgang findet zwischen den beiden Personen statt, die im ersten Wahlgang die höchste Stimmenzahl erhalten haben. Gewählt ist, wer die meisten Stimmen erhält; bei Stimmengleichheit entscheidet das Los. Diese Grundsätze sind vorliegend beachtet worden. Die gesetzliche Anzahl der Mitglieder des Amtsausschusses des Amtes B... liegt bei 15. Im ersten Wahlgang erhielt der Beigeladene 8 von 15 abgegebenen Stimmen, so dass ein zweiter Wahlgang nicht erforderlich wurde.

3) Unabhängig davon kann der Antragsteller eine neue (Aus-) Wahlentscheidung auch deshalb nicht beanspruchen, weil es ausgeschlossen erscheint, dass er bei einer Wiederholung der Abstimmung ausgewählt werden kann. Er hat auf der Grundlage der von ihm mit der Bewerbung eingereichten Unterlagen in der Abstimmung vom 5. Dezember 2016 keine einzige Stimme erhalten.

4) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO; hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen entsprach es nicht der Billigkeit, diese Kosten dem Unterlegenen oder der Staatskasse aufzuerlegen, weil er sich mangels eigenen Antrags keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hatte, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Der Streitwert in kommunalen Konkurrentenstreitigkeiten ist schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem vollen Auffangwert anzusetzen,

vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O. Rn. 12.