Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 10.08.2017 – VG 2 L 322/17

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig aufgegeben, die für die Beigeladenen vorgesehenen Stellen einer Justizamtsrätin (Besoldungsgruppe A 12) solange freizuhalten, bis er über die Bewerbung der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Rechtsschutzfrist von mindestens 14 Tagen abgelaufen ist.

Der Antragsgegner und die Beigeladene zu 2 tragen jeweils zur Hälfte die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1, die diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen in das Amt Justizamträtin/Justizamtrat (Besoldungsgruppe A 12) beim dem B..., ausgeschrieben im Justizministerialblatt vom 17. Mai 2016, zur Wahrung der eigenen Bewerbungschancen vorläufig zu unterbinden, hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

1) Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund zur Seite. Der Anordnungsgrund besteht aufgrund des – mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität – zu besorgenden Rechtsverlusts, der eintreten würde, wenn der Antragsgegner die von ihm beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen vornimmt.

2) Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23.

So liegt es hier.

a) Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12.

Die von der Antragstellerin angegriffene, zugunsten (u. a.) der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung war fehlerhaft. Die Auswahlentscheidung begegnet – wie die Antragstellerin zu Recht gerügt hat – schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil der Antragsgegner sie auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen vorgenommen hat, die bereits im Ansatz aufgrund des ihnen zugrundeliegenden, gegenüber den allgemeinen Beurteilungsvorschriften des Antragsgegners allein für den Geschäftsbereich des Präsidenten des B... modifizierten Beurteilungssystems rechtlich fehlerhaft erstellt wurden. Auf die weiteren von der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit ihrer Beurteilung vorgebrachten Gesichtspunkte kommt es danach nicht mehr an.

(1) Der Leistungsvergleich der Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe (statusamtsbezogen) umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen.

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese statusamtsbezogenen Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen – wie strukturierte Auswahlgespräche – können nur ergänzend herangezogen werden.

(2) Für die der Auswahlentscheidung zugrunde zu legenden Beurteilungen und deren jeweils ausgeworfenes Gesamturteil gilt weiter, dass dann, wenn das Beurteilungssystem – wie hier – ein Ankreuzverfahren für vorgegebene Einzelbewertungen vorsieht, das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung in der Regel einer Begründung bedarf. Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet, das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Einzelmerkmale im Ankreuzverfahren erstellt worden sind und die Bildung des Gesamturteils so einer zusammenfassenden Wertung bedarf. Erst durch die Ausführungen einer textlichen Begründung wird erkennbar, wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen hergeleitet und welches Gewicht den einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkten gegeben worden ist.

BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 30 ff.; Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 51.16 -, juris Rn. 11 ff.

Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind dabei umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist.

BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 37.

Das Erfordernis einer Begründung des Gesamturteils einer im Ankreuzverfahren erstellten dienstlichen Beurteilung kann ferner in der – hier nicht gegebenen – Fallgestaltung entfallen, wenn bereits die der dienstlichen Beurteilung zugrunde liegenden Beurteilungsrichtlinien (Beurteilungsgrundsätze) hinreichend deutliche Aussagen zum Gewicht der Einzelbewertungen und zur Herleitung (Bildung) des Gesamturteils aus diesen Einzelbewertungen enthalten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 -, juris Rn. 67 ff.

Die Anforderung, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lassen muss, erfordert keine Folgerichtigkeit nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten, etwa in der Art, dass die Gesamtwertung das arithmetische Mittel aus den Einzelnoten sein muss. Vielmehr ist umgekehrt die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage sogar unzulässig. Sie verbietet sich bei dienstlichen Beurteilungen, bei denen die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden. Denn bei der Bildung des Gesamturteils wird die unterschiedliche Bedeutung der Einzelbewertungen durch eine entsprechende Gewichtung berücksichtigt.

BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 -, juris Rn. 14; Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 33.

b) Hieran gemessen erfolgte die Durchführung des Auswahlverfahrens grundlegend fehlerhaft.

(1) Es kann offen bleiben, ob der Rechtmäßigkeit der Beurteilungen von vornherein entgegensteht, dass diese in einem im Voraus festgelegten System nach rechnerischen Gesetzmäßigkeiten ermittelt worden sind.

Der Präsident des O... hat insoweit durch Verfügung vom 13. Juli 2011 zum Az. (Berechnung nach Gewichtungsvorgaben), welche im Intranet des B... abrufbar ist, ein System zur Ermittlung des Gesamturteils bei Beurteilungen in seinem Geschäftsbereich installiert, welches eine Berechnung des Gesamturteils aus den einzelnen Leistungs- und Befähigungsbewertungen vorsieht; es wurde von ihm mit den Personalvertretungen abgestimmt.

Dieses System ist auf das von der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern und für Kommunales über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst (Beurteilungsrichtlinie - BeurtVV) in der Form „aufgesetzt“, dass die zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten zum einen eine Beurteilung nach dem der Beurteilungsrichtlinie entsprechenden Beurteilungsvordruck und zum anderen eine formularmäßig erstellte „Berechnung der Leistung nach Gewichtungsvorgaben“ erhalten. In Letzterer sind die Gewichtungsvorgaben der bezeichneten Verfügung individualisiert mit den jeweiligen Bewertungen der Merkmale für den einzelnen Beamten sowie die daraus für die Gesamtnote (das Gesamtergebnis der Leistungsbewertung) wie auch für das Gesamturteil errechnete Dezimalzahl (bis auf zwei Stellen hinter dem Komma) ausgeworfen. In dem der Beurteilungsrichtlinie entsprechenden Beurteilungsvordruck findet sich demgegenüber das (ausgehend von der Dezimalzahl) gerundete Gesamturteil (dargestellt im Ankreuzverfahren).

Allerdings bestimmt dieses im Geschäftsbereich des Präsidenten des B... vorgesehene System nicht die bloße Bildung eines arithmetischen Mittels aller Einzelbewertungen; dies würde den vorstehenden rechtlichen Maßgaben offenkundig widersprechen. Vielmehr erfolgt die Berechnung – wie erwähnt – auf der Grundlage einer durch den Präsidenten des B... vorgegebenen Bewertung der einzelnen Merkmale, ausgedrückt in der prozentualen Bedeutung für das Gesamturteil.

Für die hier in Rede stehenden Beurteilungen aus dem Jahr 2016 sind im Rahmen der Leistungsbeurteilung den einzelnen 11 Merkmalen prozentuale Werte zugewiesen, welche zusammen 85 % der gesamten Beurteilung ausmachen (z. B. Arbeitsmenge 25 %, Fachkenntnisse 11 %, Beachtung von Vorschriften 7 %, Sozialverhalten 4 %). Den 15 einschlägigen Befähigungsmerkmalen ist jeweils eine Wertigkeit von 1 % des Gesamturteils, mithin insgesamt 15 %, beigemessen. Zur „Übersetzung“ der (entsprechend der Beurteilungsrichtlinie) mit I bis V bewerteten Ausprägungsgrade der Befähigungsmerkmale in das im dekadischen System (mit den Ziffern 1 bis 10) ausgewiesene Gesamturteil wird am Ende des Beiblatts eine Tabelle dargestellt, nach welcher der Ausprägungsgrad I in den Punktwert 9,5, der Ausprägungsgrad II in den Punktwert 7, der Ausprägungsgrad III in den Punktwert 4,5, der Ausprägungsgrad IV in den Punktwert 3 und der Ausprägungsgrad V in den Punktwert 1,5 „umgerechnet“ wird.

In einer jeweils den Beurteilungen beifügten (weiteren) Anlage wird schließlich hinsichtlich der Begründung des Gesamturteils zunächst auf die Gewichtungen der Merkmale gemäß der bezeichneten Verfügung des Präsidenten des B... verwiesen und sodann erklärt, dass Umstände, die bei einer Gesamtbetrachtung aller Leistungs- und Befähigungsbewertungen die Vergabe einer abweichenden Gesamtnote gebieten würden, nicht ersichtlich seien.

Den Rankings, auf welchen die jeweiligen Auswahlentscheidungen beruhen, werden dann sowohl die gerundeten Gesamturteile als auch die Gesamturteile in Gestalt der mit zwei Stellen hinter dem Komma ermittelten Dezimalzahlen zugrunde gelegt; für weitergehende Betrachtungen zur Binnendifferenzierung besteht danach kein Raum mehr.

Ob das so dargestellte Beurteilungssystem allein für sich genommen den rechtlichen Anforderungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an dienstliche Beurteilungen (als Grundlage für rechtmäßige Auswahlentscheidungen) zu stellen sind, genügen würde, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls unterliegt es – ungeachtet der mit dem System erreichten besonderen Transparenz – vor dem Hintergrund der für alle Beamtinnen und Beamten im Landesdienst geltenden Beurteilungsvorschriften durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

(2) Das dargestellte arithmetisierende Beurteilungsverfahren ist jedenfalls dann nicht zur Erstellung rechtlich unbedenklicher Beurteilungen geeignet, wenn mit ihm für nur einen kleineren Teil der Landesverwaltung, nämlich nur für einen Teil des Geschäftsbereichs des Ministeriums der Justiz und für Europa und Verbraucherschutz, von den für den Antragsgegner insgesamt verbindlichen Vorgaben der Beurteilungsrichtlinie abgewichen wird. Dies ist hier der Fall. Die Beurteilungsrichtlinie sieht ein solches die Beurteilung in eine Rechenoperation überführendes, die einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale in ihrer Gewichtung in allgemeiner Form im Voraus wertendes und die Ermittlung des Gesamturteils dem Beurteiler somit weitgehend entziehendes Verfahren nicht vor. Ebenso wenig ist die „Übersetzung“ der Ausprägungsgrade der Befähigungsmerkmale in das dekadische System der Leistungsmerkmale und des Gesamturteils vorgesehen, welche den einzelnen Ausprägungsgraden strikte Punktwerte zuweist. Der einschlägige Bestimmung in Ziffer 5.4 BeurtVV sieht nämlich gerade vor, dass das Gesamturteil auf der Grundlage der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung und den Werten der Befähigungsbeurteilung „zu bilden“ ist, also nicht etwa (unmittelbar) rechnerisch ermittelt wird, sondern – wie dies gemeinhin in Beurteilungssystemen üblich ist – kreativ aus den Bewertungen der Einzelmerkmale (welche hinsichtlich der Leistungsmerkmale in einem ersten Schritt in der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung zusammenzufassen sind) zu entwickeln ist,

vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Auflage 2017, § 11 Rn. 49.

Dem entsprechend wird nach Ziffer 5.4 Satz 2 und 3 BeurtVV in der (neuen) Fassung (Verwaltungsvorschrift vom 24. Januar 2017, ABl. Bbg S. 139) in Reaktion auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorgeschrieben, dass das Gesamturteil „grundsätzlich zu begründen“ ist und dass die „Begründung […] erkennen lassen [muss], wie das Gesamturteil aus den Einzelmerkmalen hergeleitet wird.“

Das davon abweichend gestaltete Beurteilungssystem im Geschäftsbereich des Präsidenten des B... findet auch keine Grundlage in Ziffer 8.2 BeurtVV („Sicherstellung der Einheitlichkeit des Bewertungsmaßstabes“). Insbesondere handelt es sich bei dem Vorgehen entsprechend den festgelegten Gewichtungsvorgaben ersichtlich nicht um die Umsetzung einer Erörterung allgemeiner Beurteilungsfragen durch Beurteiler und Entwerfer, wie sie in Ziffer 8.2.1 BeurtVV vorgesehen ist („Beurteilungskonferenz“). Das skizzierte Beurteilungssystem geht vielmehr über die Sicherstellung der Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes hinaus und schafft ein von der Beurteilungsrichtlinie verfahrensmäßig maßgeblich abweichendes Beurteilungssystem, das dem Beurteiler die wertende Festsetzung des Gesamturteils im Wesentlichen „abnimmt“.

Vor diesem Hintergrund liegt auch ersichtlich keine landesweit von den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien abweichende Beurteilungspraxis vor, welche gegebenenfalls als maßgeblich anzusehen sein kann.

Vgl. insbesondere zu einer solchen landesweit von Beurteilungsrichtlinien abweichenden Beurteilungspraxis Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: Juni 2017, Rn. 152 m. w. N.

(3) Wie die einzelnen Auswahlkriterien zu gewichten sind, gibt Art. 33 Abs. 2 GG nicht unmittelbar vor. Es ist vielmehr „Sache des Dienstherrn festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen [für die Bildung des Gesamturteils] beimessen will“,

BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, juris Rn. 16; Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 32.

Danach liegt es mindestens nahe, dass „der Dienstherr“ den Beurteilern zur Wahrung einheitlicher Maßstäbe innerhalb der (gesamten) Landesverwaltung – jedenfalls vorliegend aber innerhalb des Geschäftsbereichs des Ministeriums der Justiz und für Europa und Verbraucherschutz – Vorgaben für diese Gewichtung macht. Bis dies generell (etwa durch Verwaltungsvorschriften des Ministeriums des Innern und für Kommunales oder aber durch solche des Ministeriums der Justiz und für Europa und Verbraucherschutz) geschieht, werden solche Gewichtungsvorgaben für die Gesamturteilsbildung und -begründung zwar im Rahmen von Beurteilungskonferenzen abzustimmen sein,

vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, a. a. O. Rn. 620b.

Es dürfte jedoch auch im Hinblick auf mögliche zu treffende Auswahlentscheidungen zwischen Bewerberinnen und Bewerbern aus verschiedenen (Teil-) Geschäftsbereichen der Justiz geboten sein, dass diese Festlegungen zumindest auf der Basis geschäftsbereichsübergreifender Abstimmungen unter den Obergerichtspräsidentinnen und -präsidenten aller Gerichtsbarkeiten sowie dem Generalstaatsanwalt getroffen werden.

(4) Da ungewiss ist, wie die neu zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen für die Antragstellerin und die Beigeladenen ausfallen und ob es bei dem bisherigen Ranking bleibt, sind die Chancen der Antragstellerin, bei der neu zu treffenden Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, offen.

3) Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Kostenbelastung des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 2 aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 154 Abs. 3 VwGO; die Beigeladene zu 2 hat durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 6. Juni 2017 den Antrag gestellt, den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzuweisen. Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 entspricht nicht der Billigkeit, weil sie sich mangels eigenen Antrags keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Der Streitwert in Konkurrentenstreitigkeiten ist grundsätzlich aufgrund der Vorwegnahme der Hauptsache schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem vollen Auffangwert anzusetzen.