Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 07.09.2017 – VG 2 L 901/17

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers,

den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu verpflichten, ihn zur Ausbildung für den Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Aufstiegsjahr 2017/2018 zuzulassen,

hat keinen Erfolg.

Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn dies um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint, wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird,

vgl. BVerwG Beschluss vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99, juris Rn. 24; Bayerischer VGH, Beschluss vom 19. September 2011 - 3 CE 11.1823 -, juris Rn. 18.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch - ungeachtet der Frage, dass er ohnehin nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung seiner Bewerbung im Auswahlverfahren geltend machen kann - nicht glaubhaft machen können. Der Antragsgegner hat die Entscheidung über die Nichtzulassung des Antragstellers zur Aufstiegsqualifizierung nicht fehlerhaft, insbesondere nicht unter Missachtung des auch insoweit maßgeblichen Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) getroffen, mithin den hieraus folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt.

Die Rechtsgrundlage des Aufstiegs eines (Polizeivollzugs-) Beamten des mittleren Dienstes in die Laufbahn des gehobenen Dienstes ergibt sich aus § 22 Landesbeamtengesetz (LBG) i. V. m. §§ 15, 20 der Verordnung über die Laufbahnen der Polizeivollzugsbeamten des Landes Brandenburg (LVPol). Gem. § 15 Abs. 1 LVPol können zur Ausbildung für den Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn Polizeivollzugsbeamte zugelassen werden, die hierfür persönlich und fachlich geeignet erscheinen, an einem Auswahlverfahren teilgenommen und mindestens das erste Beförderungsamt ihrer Laufbahn erreicht haben. Gem. § 15 Abs. 2 LVPol können am Auswahlverfahren Beamte teilnehmen, die zum nächsten Zulassungstermin die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen.

Dabei bildet die Auswahl eines Beamten zum Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn im Hinblick auf das Laufbahnprinzip sowie die erhöhten Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung, die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehen, die Ausnahme. Soweit der Dienstherr Möglichkeiten für die Aufstiegsqualifizierung schafft und damit zulässt, dass die Beamten, die diese Ausbildung durchlaufen, in Konkurrenz zu den originären Absolventen der jeweiligen Ausbildung treten, steuert er mithin bereits den Zugang zur Ausbildung für den Aufstieg nach seinem Eignungsurteil und seinem personalpolitischen Ermessen. Ihm ist damit eine verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung für die Frage eingeräumt, ob und gegebenenfalls in welchem Maße ein Beamter die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt, und eine Ermessensermächtigung hinsichtlich der Frage, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden. Der Beamte kann zwar beanspruchen, dass über seine vorgeschlagene oder beantragte Zulassung zum Aufstiegsverfahren ohne Rechtsfehler entschieden sowie von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird. Auf die Zulassung zur Aufstiegsqualifizierung besteht indes kein Rechtsanspruch; sie steht im Ermessen des Dienstherrn,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1981 - 2 C 22.80 -, juris Rn. 13; Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, juris Rn. 20; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. Mai 2011 - OVG 4 B 53.09 -, juris Rn. 19.

Der Beamte kann in diesem Rahmen lediglich beanspruchen, dass über seine Zulassung zum Aufstiegsverfahren ohne Rechtsfehler entschieden wird. Das war hier der Fall. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht für die Aufstiegsqualifizierung zuzulassen, ist nicht zu beanstanden.

Der Antragsteller erfüllt im Hinblick auf seinen gesundheitlichen Zustand die Eignungsanforderungen bereits deshalb nicht, da er seit 2007 aufgrund seiner hochgradigen Sehstörung (Sehfähigkeit 20 %) dauerhaft polizeidienstunfähig und nur eingeschränkt allgemein dienstfähig ist. Dass der Antragsteller gegen die (erneute) Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit vom 14. Juni 2017 Widerspruch eingelegt hat, ist unbeachtlich, da er gegen die vorherigen Feststellungen seiner Polizeidienstunfähigkeit keine Rechtsbehelfe eingelegt wurden und auch nicht vorgetragen wurde, dass zwischenzeitlich eine zur Polizeidienstfähigkeit führende Besserung des Gesundheitszustandes des Antragstellers eingetreten ist.

Da gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 LBG der Aufstieg die Befähigung vermittelt, alle der höheren Laufbahn zugeordneten Ämter wahrzunehmen und somit der Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst nicht spezifisch mit Blick auf einen konkreten Dienstposten erfolgt, sondern grundsätzlich den Zugang für alle Dienstposten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes ermöglicht, verletzt der Antragsgegner nicht seinen ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum, wenn er dem polizeidienstunfähigen Bewerber nicht die persönlichen Anforderungen für die Zulassung zur Ausbildung für den Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zuspricht. Denn ein Dienstherr ist nicht berechtigt und kann erst recht nicht verpflichtet sein, unter Missachtung des öffentlichen Interesses an möglichst effektiver Aufgabenerfüllung und bestmöglicher Besetzung der Beamtenstellen ein Beförderungsamt einem Beamten zu übertragen, der für dieses Amt gesundheitlich nicht geeignet ist,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1970 - II B 7.70, juris (nur Leitsatz)

Die Auswahl eines dienstunfähigen Aufstiegsbewerbers würde mithin einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG darstellen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 -, juris Rn. 22; OVG NW, Beschluss vom 7. Juni 2017 - 1 B 326/17 -, juris Rn. 8 ff.; und Beschluss vom 12. April 2017 - 6 A 794/16 -, juris Rn. 13 ff.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller in seiner bisherigen Laufbahn trotz seiner bestehenden Polizeidienstunfähigkeit weiter verwendet wird. Denn gemäß § 41 Abs. 1 LBG ist ein dienstunfähiger Beamter nicht in den Ruhestand zu versetzen, sofern eine anderweitige Verwendung möglich ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass die anderweitige Verwendung zu einer unbeschränkten Dienstfähigkeit führt.

Es liegt auch keine Benachteiligung des Antragstellers aufgrund seiner Schwerbehinderung vor. Anknüpfungspunkt ist vielmehr die fehlende Polizeidienstfähigkeit des Antragstellers. Denn auch einem nicht schwerbehinderten, aber polizeidienstunfähigen Aufstiegsbewerber könnte rechtmäßig seine fehlende gesundheitliche Eignung entgegen gehalten werden. Denn es erfolgt mit dem Aufstieg ein Wechsel der Laufbahn insgesamt und nicht nur die Beförderung auf einen anderen Dienstposten. Da aber im Hinblick auf die möglichen Aufgaben im Vollzugsdienst der Dienstherr aus seiner Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten selbst wie auch zum Schutz anderer Beamter ein hohes Maß an körperlicher und geistiger Verlässlichkeit verlangen kann, ist ein Polizeivollzugsbeamter, dem - wie dem Antragsteller - die Erlaubnis zum Führen einer Dienstwaffe sowie der Berechtigung zum Führen von Dienstfahrzeugen fehlt, nicht generell für alle Dienstposten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes, zu dem der Aufstieg den Zugang eröffnet, geeignet.

Ebenso vermag der Antragsteller nicht damit gehört zu werden, dass er bereits jetzt einen Dienstposten des höheren Dienstes wahrnimmt. Insoweit hat der Antragsgegner dargelegt, dass der vom Antragsteller übertragene Dienstposten sowohl von Beamten des mittleren Dienstes - dann mit der Bewertung „bis A 9 m“ - wie auch des gehobenen Dienstes - dann „bis A 11“ - wahrgenommen werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).