Verwaltungsgericht Potsdam Urteil vom 03.12.2018 – VG 2 K 810/18

Soweit die Beteiligten das Verfahren aufgrund der Aufhebung der angegriffenen Beurteilung durch den Beklagten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger und der Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der Kläger steht als Polizeikommissar im Dienst des beklagten Landes. Aus Anlass der Entscheidung über eine Beförderung des Klägers im Rahmen der Beförderungsrunde 2017 wurde ihm für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2014 bis zum 31. August 2017 eine dienstliche Beurteilung erteilt. Seinen gegen diese dienstliche Beurteilung erhobenen, u. a. auf das Fehlen einer den Anforderungen der neueren Rechtsprechung genügenden Begründung des Gesamturteils gestützten Widerspruch wies die Fachhochschule der Polizei mit Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2018 zurück. Nach den im Rahmen der Beförderungsrunde 2017 getroffenen Auswahlentscheidungen blieb das Beförderungsbegehren des Klägers erfolglos; sämtliche im Rahmen dieser Beförderungsrunde getroffenen Auswahlentscheidungen sind inzwischen vollzogen worden.

Der Kläger hat am 1. März 2018 die vorliegende Klage mit dem Ziel erhoben, eine Aufhebung der vorgenannten dienstlichen Beurteilung und des Widerspruchsbescheides sowie eine Verurteilung des Beklagten zur Erteilung einer neuen Beurteilung für den nämlichen Beurteilungszeitraum zu erwirken. Der Beklagte hat dem Aufhebungsbegehren entsprochen, worauf die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Der Kläger verfolgt sein Begehren, für den Zeitraum vom 1. September 2014 bis zum 31. August 2017 erneut dienstlich beurteilt zu werden, weiter. Er ist der Auffassung, einen Anspruch darauf zu haben, lückenlos beurteilt zu werden. Eine „Beurteilungslücke“ für den Zeitraum vom 1. September 2014 bis 31. August 2017 müsse von ihm nicht hingenommen werden.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2018 zu verurteilen, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2014 bis zum 31. August 2017 erneut dienstlich zu beurteilen,

sowie

die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, der Kläger könne die Erstellung einer neuen Beurteilung für den in Rede stehenden Beurteilungszeitraum nicht beanspruchen, weshalb das Neubeurteilungsbegehren mit dem – diesbezüglich aufrecht erhaltenen – Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2018 im Ergebnis zu Recht abgelehnt worden sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, des Verwaltungsvorgangs des Beklagten sowie der Verfahrensakte zu VG 2 L 1417/17 Bezug genommen.

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Die im Übrigen aufrecht erhaltene Klage, über die gemäß §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO im erklärten Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung entscheidet, hat keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, für den Zeitraum vom 1. September 2014 bis 31. August 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich beurteilt zu werden, denn der ursprünglich gegeben gewesene Beurteilungsanlass nach Nr. 3.1.3 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern und für Kommunales über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst (BeurtVV) vom 16. November 2010, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 24. Januar 2017 (Amtsblatt 6/2017, S. 139) besteht nicht mehr. Nach der genannten Regelung sind Beurteilungen für Beamtinnen und Beamte zu fertigen, „die für eine Beförderung in Betracht kommen, es sei denn, sie verzichten darauf, am Auswahlverfahren teilzunehmen“. Dieser Beurteilungsanlass ist entfallen, denn die Beförderungsrunde 2017 ist inzwischen durch den Vollzug der getroffenen Auswahlentscheidungen mit der Folge abgeschlossen worden, dass eine Beförderung des Klägers im Rahmen dieser Beförderungsrunde nicht mehr in Betracht kommt. Auch ein anderer Beurteilungsanlass im Sinne von Nr. 3 BeurtVV ist in Bezug auf eine Beurteilung für den Zeitraum vom 1. September 2014 bis zum 31. August 2017 nicht gegeben.

Eine rechtliche Grundlage dafür, den Kläger nach dem erfolgten Abschluss der Beförderungsrunde 2017 erneut, nunmehr in fehlerfreier Form, zu beurteilen, besteht nicht. Der Beklagte ist weder berechtigt, eine solche Beurteilung nach dem Fortfall des einzig in Betracht kommenden Beurteilungsanlasses noch zu erstellen, noch steht dem Kläger ein dahingehender Anspruch zu,

vgl. OVG NW, Beschluss vom 22. Juni 2009 - 6 A 4634/06 -, juris Rn. 3 bis 7; VG Potsdam, Urteil vom 15. September 2016 - VG 2 K 590/16 –. juris Rn. 19, 22; Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: September 2018, Rn. 462 und 447 Fn. 65.

Die schutzwürdigen Belange des Klägers sind durch die Aufhebung der angefochten gewesenen, von ihm (wohl zu Recht) wegen Fehlens einer den Anforderungen der neueren Rechtsprechung genügenden Begründung des Gesamturteils,

s. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 30 ff.,

für rechtswidrig erachteten dienstlichen Beurteilung vielmehr in vollem Umfang gewahrt; denn die mit dieser Beurteilung verbundene Beschwer ist dadurch – nach Wegfall des Beurteilungsanlasses – vollständig beseitigt worden. Der Kläger kann nicht beanspruchen, eine (neue) Anlassbeurteilung für einen nicht mehr gegebenen Beurteilungsanlass zu erhalten.

Soweit das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg entschieden hat, auch nach Fortfall des Anlasses könne noch die Neuerstellung einer fehlerfreien (Anlass-)Beurteilung beansprucht werden,

OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 2. März 2017 - OVG 4 N 22.15 -, n. v.,

folgt die Kammer dieser Auffassung nicht; insbesondere erschließt es sich nicht, dass es für das Bestehen eines Anspruchs auf Neuerstellung einer (Anlass-)Beurteilung nach dem Fortfall des Anlasses entscheidend darauf ankommen können sollte, ob die (fehlerhafte) Anlassbeurteilung schon – wie vorliegend und wie im Fall des

OVG NW, Beschluss vom 22. Juni 2009, a. a. O. –

durch den Dienstherrn selbst, schon vor der Klageerhebung oder aber erst infolge seiner gerichtlichen Verurteilung hierzu aufgehoben wird bzw. worden ist.

Der Umstand, dass es in dem vorliegend einschlägigen reinen Anlass- bzw. Bedarfsbeurteilungssystem zu beurteilungsfreien Zeiträumen kommen kann, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Nennenswerte beurteilungsfreie Zeiträume fallen in dem Geschäftsbereich, in welchem der Kläger tätig ist, aufgrund der dort praktizierten jährlichen Beförderungsrunden selbst bei der (ersatzlosen) Aufhebung der einen oder anderen Anlassbeurteilung allerdings auch gar nicht an. Im Gegenteil: Wegen der Festlegung eines jeweils dreijährigen Beurteilungszeitraums unabhängig davon, ob Teile dieses Zeitraums schon von einer zuvor erstellten dienstlichen Beurteilung umfasst waren (s. Nr. 4 BeurtVV), kommt es sogar regelmäßig dazu, dass Teile des jeweils aktuellen Beurteilungszeitraumes schon Gegenstand einer vorangegangenen dienstlichen Beurteilung waren, dass also Zeiträume in mehreren dienstlichen Beurteilungen zugrunde gelegt werden.

Vgl. dazu auch Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., Rn. 168e.

So liegt für den Kläger etwa bereits eine dienstliche Beurteilung aus Anlass der Beförderungsrunde 2016 vor, die sich auf den Zeitraum 1. September 2013 bis zu 31. August 2016 erstreckt, mithin zwei Jahre des in der angefochten gewesenen und vom Beklagten aufgehobenen dienstlichen Beurteilung zugrunde gelegten Zeitraums vom 1. September 2014 bis zum 31. August 2017 schon abdeckte. Inzwischen dürfte der Kläger auch bereits für den Zeitraum vom 1. September 2015 bis zum 31. August 2018 beurteilt worden sein, so dass trotz der für sich genommen ersatzlosen Aufhebung der für den Zeitraum vom 1. September 2014 bis zum 31. August 2017 gar kein beurteilungsfreier Zeitraum gegeben ist.

Selbst wenn jedoch der Zeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2017 für den Kläger nicht von einer neueren dienstlichen Beurteilung abgedeckt und insoweit ein beurteilungsfreier Zeitraum angefallen sein (und fortbestehen) sollte, wäre dies vom Kläger als systembedingte Folge des vom Beklagten festgelegten reinen Anlass- bzw. Bedarfsbeurteilungssystems hinzunehmen. Der Beklagte ist zwar gehalten, Beförderungsentscheidungen regelmäßig vor allem auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes/Art. 21 Abs. 2 Satz 1 der Landesverfassung zu treffen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, juris Rn. 23; BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2017 - 2 BvR 1558/16 -, juris Rn. 8.

Hieraus ergibt sich jedoch kein Gebot dazu, die Leistung und Befähigung der Beamtinnen und Beamten fortwährend und lückenlos in dienstlichen (Regel- oder auch Anlass-) Beurteilungen zu dokumentieren.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 2 B 85.15 (2 C 18.16) -, juris, Rn. 2, wonach der entsprechenden Frage für Richterbeurteilungen allerdings eine grundsätzliche Bedeutung beizumessen sei.

Den Maßgaben der Bestenauslese genügende Auswahlentscheidungen können nämlich auch dann getroffen werden, wenn – systembedingt oder aus anderen Gründen – beurteilungsfreie Zeiträume entstanden sind. Dass der Beklagte es für sachgerecht hält, ein reines Anlassbeurteilungssystem einzuführen und damit prinzipiell auch beurteilungsfreie Zeiträume hinzunehmen, ist daher als – hier vom Gesetzgeber durch das Streichen des Wortes „regelmäßig“ vor den Worten „zu beurteilen“ in § 19 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes mit Art. 3 des Gesetzes vom 7. Juli 2009 (GVBl. I, S. 198) unmissverständlich legitimierte – Grundentscheidung von den davon betroffenen Beamten (wie auch von den Verwaltungsgerichten) hinzunehmen, mag ein Regelbeurteilungssystem (mit festen Stichtagen) auch – rechtspolitisch – vorzugswürdig erscheinen.

Vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., Rn. 225 ff.

Gegenteiliges folgt auch nicht etwa aus der einer bloßen Möglichkeit, dass für künftige Auswahlverfahren im Falle eines Gleichstandes der Bewerberinnen und Bewerber nach der dann aktuellen Beurteilungslage noch auf die Ergebnisse von vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, Rn. 37, und zur Relevanz allenfalls noch der beiden letzten zuvor planmäßig erstellten Beurteilungen BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 -, juris Rn. 36,

abzustellen sein könnte, sofern solche vorliegen. Ein Beurteilungsanlass im Sinne der eingangs zitierten Regelung nach Nr. 3.1.3 BeurtVV – wie auch eine hiervon losgelöste Notwendigkeit, als Auswahlgrundlage eine dienstliche Beurteilung zu erstellen – ist nämlich nur gegeben, wenn als Grundlage für eine konkret anstehende Auswahlentscheidung betreffend eine Beförderung eine aktuelle dienstliche Beurteilung (sicher) benötigt wird, und nicht schon dann, wenn nur die theoretische Möglichkeit besteht, dass im Falle eines später (vielleicht einmal) eintretenden Gleichstandes nach einer dann aktuellen Beurteilungslage zwischen mehreren konkurrierenden beförderungsreifen Beamten eine Auswahlentscheidung nach Maßgabe eines Leistungs- bzw. Eignungsvergleichs in Bezug auf einen vorangegangenen Zeitraum in Betracht kommen könnte.

Vgl. auch Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., 447 Fn. 65 a. E.

Der Kläger kann vorliegend durch die ersatzlos bleibende Aufhebung der dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. September 2014 bis zum 31. August 2017 im Übrigen selbst dann keinen Nachteil erleiden, falls er künftig tatsächlich einmal mit Beamtinnen und Beamten konkurrieren sollte, für welche – was aufgrund der nach der überkommenen Praxis nicht hinreichender Begründungen der Gesamturteile kaum zu erwarten ist – rechtmäßige dienstliche Beurteilungen für den genannten (bzw. einem diesem im Wesentlichen entsprechenden) Zeitraum vorliegen sollten und das bei ihm selbst nicht der Fall sein sollte. Denn ein Rückgriff auf einen Leistungs- und Befähigungsvergleich nach den Vorbeurteilungen würde dann schon wegen des Fehlens einer solchen Beurteilung für den Kläger selbst ausscheiden,

vgl. OVG Nds, Beschluss vom 16. April 2018 - 5 ME 28/18 -, juris Rn. 35.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 2 Satz 1, 154 Abs. 1 VwGO. In Bezug auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des ursprünglichen Streitgegenstandes entspricht es billigem Ermessen, die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, denn dieser hat den Kläger durch die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung und die teilweise Aufhebung des Widerspruchsbescheids klaglos gestellt und damit die Konsequenzen daraus gezogen, dass die dienstliche Beurteilung aufgrund einer nicht den Anforderungen der neueren Rechtsprechung genügenden Begründung des Gesamturteils wohl rechtswidrig gewesen ist. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO aus der Sicht eines verständigen Beteiligten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, da es dem Kläger angesichts der Kompliziertheit der betreffenden Rechtsfragen nicht zuzumuten war, seine Rechte ohne den anwaltlichen Beistand gegenüber dem Beklagten ausreichend zu wahren. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1, 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung. Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, ob eine erneute Anlassbeurteilung nach einem Fortfall des Beurteilungsanlasses im Rahmen eines reinen Anlassbeurteilungssystems noch beansprucht werden kann, welche (auch) durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. März 2017 - OVG 4 N 22.15 - noch nicht hinreichend geklärt worden ist, nach §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 VwGO zuzulassen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt.