Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 21.10.2019 – 1 L 753/19

1. Die aufschiebende Wirkung des Wahleinspruchs der Antragstellerin vom 26. August 2019 gegen die Feststellung des Wahlleiters der Gemeinde Großbeeren gemäß § 60 Absatz 6 BbgKWahlG vom 20. August 2019 wird angeordnet.

Die Berufung des … als Gemeindevertreter in die Gemeindevertretung gemäß § 60 Absatz 7 BbgKWahlG ist zurückzunehmen.

Die Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgelegt.

I.

Der Antrag der Antragstellerin,

Die aufschiebende Wirkung ihres Wahleinspruchs vom 26. August 2019 gegen die Feststellung des Wahlleiters der Gemeinde gemäß § 60 Absatz 6 BbgKWahlG vom 20. August 2019 anzuordnen sowie die Berufung des Herrn, als Gemeindevertreter in die Gemeindevertretung gemäß § 60 Absatz 7 BbgKWahlG zurückzunehmen

ist zulässig und begründet.

Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Absatz 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) analog ist vorliegend die statthafte Antragsart. Die analoge Anwendung ist erforderlich, da es nicht um den vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz für den der Anfechtungsklage unterfallenden Bereich geht. Vielmehr liegt in der Hauptsache mit der gemäß § 58 Absatz 2 Satz 1 Brandenburgisches Kommunalwahlgesetz (BbgKWahlG) zu erhebenden Klage gegen die auf den Wahleinspruch folgende Wahlprüfungsentscheidung eine Gestaltungsklage eigener Art vor (Schumacher, Kommunalverfassungsrecht Brandenburg, Kommentar, Stand: August 2019, § 58, 3.1). Es besteht aber eine der Anfechtungskonstellation vergleichbare Verfahrenslage. Vorliegend hat die Antragstellerin gegen eine Feststellung des Wahlleiters, den Ersatzkandidaten zu ernennen, gemäß § 55 Absatz 3 Satz 1 BbgKWahlG Wahleinspruch erhoben. Dieser Wahleinspruch hat gemäß § 55 Absatz 5 BbgKWahlG keine aufschiebende Wirkung. Es handelt sich mithin um einen Fall des § 80 Absatz 2 Nr. 3 VwGO analog. Es liegt demzufolge auch gerade kein Fall des § 123 Absatz 1 VwGO in Form einer Regelungsanordnung vor. Ein gewählter Bewerber erwirbt die Mitgliedschaft in der Vertretung gemäß § 51 Absatz 3 BbGKWahlG kraft Gesetzes im Zeitpunkt der Annahme. Es bedarf keines darüber hinausgehenden Zulassungsaktes, auf den die Antragsgegner verpflichtet werden könnten.

Der vorläufige Rechtsschutz ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil § 55 Absatz 4 BbgKWahlG den Rechtsschutz auf das Wahlprüfungsverfahren und die Rechtsbehelfe beschränkt, die in diesem Gesetz und in den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen vorgesehen sind. Die Norm bezweckt die Begrenzung der Kontrolle von Einzelentscheidungen vor der Wahl, um deren reibungslose Durchführung sicherzustellen. Vorliegend hat die Wahl jedoch bereits stattgefunden. Zudem wird durch das Begehren der Antragstellerin, vorläufig ihr Mandat als Gemeindevertreterin anstelle des Ersatzkandidaten ausüben zu können, die Handlungsfähigkeit der neu gewählten Vertretung nicht gefährdet. Die Rechtsweggarantie aus Art. 19 Absatz 4 Grundgesetz (GG) gebietet es daher, den vorliegenden Antrag zuzulassen.

Der Antrag ist auch nicht deswegen unzulässig, weil der Wahleinspruch – wie der Antragsgegner zu 2 meint – verfristet eingelegt worden ist. Gemäß § 55 Absatz 3 Satz 1 BbgKWahlG ist der Wahleinspruch gegen eine Feststellung, die aufgrund dieses Gesetzes nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses getroffen wird, binnen zwei Wochen nach ihrer Bekanntgabe zulässig.

Mit Schreiben vom 20. August 2019 stellte der Wahlleiter gegenüber der Antragstellerin fest, dass ihr Sitz auf den Nachrück-Kandidaten der Liste übergegangen ist, für die die Antragstellerin angetreten war. Es handelt sich hierbei um die Feststellung gemäß §§ 60 Absatz 6, Absatz 3 BbgKWahlG, wonach der Wahlleiter feststellt, dass der Sitz auf die in der Reihenfolge erste Ersatzperson des Wahlvorschlags übergeht, auf dem der Ausgeschiedene gewählt worden ist. Diese Feststellung hat die Antragstellerin fristgerecht mit ihrem Wahleinspruch vom 26. August 2019 angefochten. Der Einspruch richtet sich vollumfänglich gegen die Entscheidung vom 20. August 2019. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass – wie die Gegenseite meint – die Antragstellerin mit diesem Wahleinspruch nur Zweifel vorbringen kann, die in der Person des Nachrückers liegen (Schumacher, Kommunalverfassungsrecht Brandenburg, Kommentar, Stand: August 2019, § 60, 7.). Rechtsschutz muss genauso möglich sein, wenn zu Unrecht ein Fall des Nachrückens angenommen wurde (Schumacher, Kommunalverfassungsrecht Brandenburg, Kommentar, Stand: August 2019, § 60, 8.).

Dies muss vorliegend schon allein deswegen gelten, weil die Antragstellerin keine Möglichkeit hatte, zuvor einen zulässigen Wahleinspruch zu erheben. Im Einzelnen:

Die Feststellung des Wahlleiters, dass ein Fall der Inkompatibilität vorliegt, ist für sich betrachtet nicht justiziabel. Liegt ein solcher Fall vor, so gilt die Wahl gemäß § 51 Absatz 2 Satz 2 BbgKWahlG kraft Gesetzes als abgelehnt, sofern die betroffene Person nicht vor Ablauf der Wochenfrist den Nachweis erbringt, dass sie die zur Beendigung des Arbeitnehmerverhältnisses erforderliche Erklärung abgegeben hat. Somit war der Wahleinspruch weder gegen das Schreiben des Wahlleiters vom 29. Mai 2019, das nur einen allgemeinen Hinweis zur Inkompatibilität enthält, noch gegen das Schreiben des Wahlleiters vom 11. Juni 2019, mit dem die Inkompatibilität festgestellt wird, gegeben. Die Feststellung der Inkompatibilität und das Fehlen des erforderlichen Nachweises sind lediglich Tatbestandsvoraussetzungen für die Ernennung der Ersatzperson (Schumacher, Kommunalverfassungsrecht Brandenburg, Kommentar, Stand: August 2019, § 51, 3.3).

Eine Feststellung des Wahlleiters gemäß § 59 Absatz 3 in Verbindung mit Absatz 1 Nr. 6 BbgKWahlG liegt nicht vor. Weder im Schreiben vom 29. Mai 2019 noch im Schreiben vom 11. Juni 2019 stellt der Wahlleiter den Verlust der Rechtsstellung der Antragstellerin fest, so dass diese hiergegen mit einem Wahleinspruch hätte vorgehen können.

Gemäß § 55 Absatz 5 BbgKWahlG hat der eingelegte Wahleinspruch keine aufschiebende Wirkung.

Der Eilantrag ist zutreffend sowohl gegen die Gemeindevertretung als auch gegen den Wahlleiter gerichtet worden und nicht gegen die Gemeinde Großbeeren. Gemäß § 78 Absatz 1 Nr. 2 VwGO analog ist der Antrag gegen die Behörde selbst zu richten, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Die entsprechende Bestimmung findet sich in § 8 des Brandenburgischen Verwaltungsgerichtsgesetzes (BbgVwGG). Die Gemeindevertretung ist auch selbst am Verfahren zu beteiligen und nicht etwa nur beizuladen. Dies deswegen, weil sie gemäß § 56 Absatz 1 Satz 2 BbgKWahlG über den Wahleinspruch zu entscheiden hat, also unmittelbar am Verfahren beteiligt und nicht Drittbetroffene im Sinne des § 65 VwGO ist.

II.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. der VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung in den Fällen des § 80 Absatz 2 Nr. 1 bis 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen, wenn bei einer Interessenabwägung das private Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies ist hier der Fall, wenn die angegriffene Feststellung offensichtlich rechtswidrig ist oder aus sonstigen Gründen das Interesse der Antragstellerin an der beantragten Anordnung der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit überwiegt.

Rechtsgrundlage für die Feststellung des Wahlleiters im Schreiben vom 20. August 2019, dass der Nachrücke-Kandidat der Liste, für die die Antragstellerin angetreten war, zu benennen ist, ist § 60 Absatz 6 in Verbindung mit Absatz 3 Satz 1 BbgKWahlG.

Danach geht der Sitz auf die in der Reihenfolge erste Ersatzperson des Wahlvorschlags über, auf dem der Ausgeschiedene gewählt worden ist, sofern die Wahl des gewählten Bewerbers als abgelehnt gilt oder er seinen Sitz verliert.

Wird eine Person gewählt, die gemäß § 12 Absatz 1 bis 3 BbgKWahlG an der gleichzeitigen Zugehörigkeit zur Vertretung gehindert ist, so weist der Wahlleiter die betroffene Person in seiner Benachrichtigung ausdrücklich darauf hin, dass sie die Wahl nur annehmen kann, wenn sie nachweist, dass sie die zur Beendigung ihres Arbeitnehmerverhältnisses erforderliche Erklärung abgegeben hat. Weist die betroffene Person dieses vor Ablauf der Frist zur Annahme der Wahl nicht nach, so gilt die Wahl als abgelehnt (§ 51 Absatz 2 Satz 1 und 2 BbgKWahlG). Stellt der Wahlleiter nachträglich einen Unvereinbarkeitstatbestand nach § 12 Absatz 1 bis 3 BbgKWahlG fest und weist ihm die betroffene Person nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Bekanntgabe der nachträglichen Feststellung die Beendigung ihres Dienstverhältnisses nach, so scheidet sie aus der Vertretung aus (§ 51 Absatz 2 Satz 5 BbgKWahlG).

Voraussetzung ist in beiden Fällen das Vorliegen einer Inkompatibilität nach § 12 BbgKWahlG. Gemäß § 12 Absatz 1 Nr. 1 Satz 1 BbgKWahlG können Arbeitnehmer, die im Dienst einer in den Nummern 1 bis 3 genannten Körperschaften stehen nicht zugleich der Vertretung ihrer Anstellungskörperschaft angehören (Nr.1 ). Die Antragstellerin ist als Erzieherin in einer Kita der Gemeinde Großbeeren tätig. Sie ist damit Arbeitnehmerin im Dienst der Körperschaft, deren Vertretung sie angehören will. Jedoch gilt gemäß § 12 Absatz 4 Nr. 1 BbgKWahlG der Absatz 1 nicht für Arbeitnehmer, die überwiegend körperliche Arbeit verrichten oder Arbeiter im herkömmlichen Sinne sind.

Bei einer Erzieherin in einer Kita handelt es sich nach Überzeugung des Gerichts um eine Arbeitnehmerin, die nicht überwiegend körperliche Arbeit verrichtet (so auch VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 7. Juli 2014 – 3 L 580/14.NW-, juris, Rn. 26). Das muss auch für die Betreuung von Kleinkindern gelten, die aufgrund ihres geringen Alters selbst körperlich noch nicht so weit entwickelt sind, dass sie die Grundbedürfnisse des Alltags eigenständig bewältigen können. Für die Betreuung dieser Kinder gilt zwar, dass die Erzieherin durch eigenen körperlichen Einsatz die noch fehlende Kindesentwicklung ausgleichen muss. Die in § 3 des Brandenburgischen Kindertagesstättengesetzes (BbgKitaG) umschriebenen pädagogischen Aufgaben, die die Erzieherin in ihrer täglichen Arbeit umzusetzen hat, erfordern aber ohne Zweifel eine geistige Leistung. Je älter die betreuten Kinder sind, desto mehr ändert sich das Berufsbild hin zu einer Arbeit, die eine nahezu ausschließlich pädagogisch-geistige Leistung verlangt.

Es kann jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Einschränkung der Wählbarkeit, wie sie § 12 Absatz 1 BbgKWahlG vorsieht, der Ermächtigungsgrundlage, also Art. 137 Absatz 1 Grundgesetz (GG) genügen muss. Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist daher davon auszugehen, dass es über das Merkmal der körperlichen Arbeit hinaus einer weitergehenden Einschränkung bedarf, die sich am Sinn und Zweck der Ermächtigung ausrichtet, nämlich der Gefahr von Interessenkollisionen zu begegnen (BVerwG, Urteil vom 14. Juni 2017 – 10 C 2/16 -, BVerwGE 159, 113-121). Jedenfalls bei – wie hier – kommunalen Vertretungsorgangen dürfen daher nicht unterschiedslos alle Arbeitnehmer der Kommune, die nicht überwiegend körperliche Arbeit verrichten, von der Wählbarkeit ausgeschlossen werden. Der Ausschluss darf nicht auf solche Arbeitnehmer erstreckt werden, die keine Möglichkeit haben, inhaltlich auf die Verwaltungsführung der Kommune Einfluss zu nehmen.

Diese einschränkende Auslegung führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Antragstellerin keine Arbeitnehmerin im Sinne des § 12 Absatz 1 BbgKWahlG ist. Denn sie besitzt als Erzieherin einer gemeindeeigenen Kindertagesstätte keine Möglichkeit, auf die Verwaltungsführung der Kita selbst Einfluss zu nehmen.

Dass mit dem Mandat als Gemeindevertreterin auch Entscheidungen einhergehen können, die die Tätigkeit als Erzieherin betreffen, ist unbestreitbar. Jedoch ist diesem Konflikt jeder Arbeitnehmer der Gemeinde ausgesetzt, auch derjenige, der überwiegend körperliche Arbeit verrichtet.

Im Ergebnis erweist sich die Wahl der Antragstellerin weder als abgelehnt, noch hat sie ihren Sitz in der Gemeindevertretung verloren. Somit ist nach der hier allein möglichen summarischen Prüfung die Feststellung des Wahlleiters, dass der Sitz der Antragstellerin auf die Ersatzperson übergegangen ist, rechtswidrig. Mithin war die aufschiebende Wirkung des hiergegen gerichteten Wahleinspruchs anzuordnen. Die Antragstellerin ist daher berechtigt, vorläufig wieder ihr Mandat als Gemeindevertreterin ausüben zu können.

Entsprechend ist im Sinne eines Folgenbeseitigungsanspruchs gemäß § 80 Absatz 5 Satz 3 VwGO analog die Berufung des Herrn … als Gemeindevertreter zurückzunehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Absatz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Absatz 2, 53 Absatz 2 Gerichtskostengesetz (GKG) in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkataloges. Es handelt sich nicht um einen Fall der Nr. 22.1.3, da hier nicht die Wahl als Ganzes angefochten wird, sondern nur eine Entscheidung nach der Wahl.