Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 29.03.2021 – 6 L 258/21

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 26. März 2021 gegen die „Allgemeinverfügung über eine Testpflicht zum Zutritt zu Verkaufsstellen des Einzelhandels“ der Landeshauptstadt Potsdam vom 24. März 2021 (Sonderamtsblatt Nr. 10 der Landeshauptstadt Potsdam vom 24. März 2021) wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der im Sinne des Entscheidungstenors zu Nr. 1 gestellte Antrag der Antragstellerin, die einen Baufachmarkt im Stadtgebiet betreibt, ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 2 S. 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 28 Abs. 3 und § 16 Abs. 8 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) zulässig.

Insbesondere liegen das erforderliche allgemeine Rechtschutzbedürfnis für den umfassend gestellten Aussetzungsantrag (und die Antragsbefugnis im Hauptsacheverfahren) insgesamt vor. Dies folgt für die in Nr. 3 des Tenors der Allgemeinverfügung der Antragstellerin auferlegte Kontrollpflicht unmittelbar daraus, dass sie insoweit in eigener Person verpflichtet wird, sich u. a. von Kundinnen und Kunden ab Vollendung des 6. Lebensjahres vor Zutritt zur Verkaufsstelle von diesen einen schriftlichen Nachweis eines negativen PoC-Antigen-Schnelltests oder eines PCR-Tests, jeweils nicht älter als 24 Stunden, vorlegen zu lassen, andernfalls sie den Zugang nicht gewähren darf. Der insoweit erhobene Widerspruch ist ersichtlich zulässig, so dass die Antragstellerin insoweit auch einen Aussetzungsantrag stellen kann. Dies wirkt in einer Gesamtschau auch auf die in Nr. 1 des Tenors unmittelbar nur Dritten auferlegte Nachweispflicht ein. Der Widerspruch gegen diesen Teil der Allgemeinverfügung ist jedenfalls nicht offensichtlich unzulässig, so dass auch insoweit ein Aussetzungsantrag der Antragstellerin zulässig ist. Denn diese muss auch ohne direkte Rechtsbetroffenheit geklärt bekommen können, inwieweit die von ihr verlangte Kontrollpflicht reicht, was wiederum direkt davon abhängig ist, inwieweit die verfügte Testpflicht rechtmäßig ist oder nicht. Daher steht der Antragstellerin auch im Hinblick auf die Anordnungen zu Nr. 1 und 2 der angegriffenen Allgemeinverfügung die erforderliche Antragsbefugnis zur Seite.

Der Antrag ist auch begründet. Ausgehend von den Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs gegen die im Tenor genannte Allgemeinverfügung (im Folgenden: AV-Testpflicht) ergibt die im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotene Abwägung, dass das private Interesse der Antragstellerin an einer vorläufigen Außervollzugsetzung der Allgemeinverfügung das öffentliche Interesse an der Vollziehung derselben überwiegt, denn bereits bei summarischer Prüfung erweist sich die angegriffene Allgemeinverfügung als offensichtlich rechtswidrig.

Die AV-Testpflicht leidet bereits an dem formellen Mangel, dass sie inhaltlich nicht hinreichend bestimmt ist (§ 37 Abs. 1 des [Bundes-]Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVfG] i. V. m. § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Brandenburg).

Der Regelung zu Nr. 1 AV-Testpflicht lässt sich nicht eindeutig entnehmen, was mit der Formulierung: „Abweichend von § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV müssen Kundinnen und Kunden … zusätzlich zur Terminvereinbarung den Nachweis eines negativen PoC-Antigen-Schnelltests oder eines PCR-Tests, der jeweils höchstens 24 Stunden vor dem Besuch vorgenommen worden ist, erbringen“ gemeint ist. U. a. für Baufachmärkte gilt jedoch die in § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Siebten SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung (7. SARS-CoV-2-EindV, in der Fassung der Änderung vom 19. März 2021 [GVBl.II/21, - Nr. 28]) geregelte Pflicht, die vorherige Terminvergabe an alle Kundinnen und Kunden, sicherzustellen, gar nicht (§ 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 der 7. SARS-CoV-2-EindV), sodass insoweit „zusätzlich“ nichts zu erbringen sein kann. Dass Nr. 1 AV-Testpflicht eine solche Pflicht erstmals konstitutiv begründen will, legt zwar ihre Formulierung nahe. Im unauflösbaren Widerspruch hierzu steht aber, dass sich der Antragsgegner in der Begründung der AV-Testpflicht hierzu mit keinem einzigen Wort verhält. Die Begründung zielt einzig auf die Einführung der „Testpflicht“ ab.

Auch inhaltlich begegnen die Regelungen der AV-Testpflicht durchgreifenden Bedenken. So spricht bereits einiges dafür, dass sich die Einführung der „Testpflicht“ einschließlich der Pflicht zur Vorlage eines negativen Testergebnisses und zur Überprüfung desselben nicht auf eine hinreichende Ermächtigung, insbesondere auch nicht auf die insoweit vom Antragsgegner herangezogene Bestimmung des § 26 Abs. 1 Satz 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV, stützen kann. Die grundsätzliche Berechtigung des Antragsgegners zur Statuierung solcher Pflichten ist fraglich angesichts des Umstands, dass der (Landes-)Verordnungsgeber keine weiterreichende Ermächtigung als nach dem maßgeblichen Bundesrecht, hier: § 28a IfSG, zulässiger Weise vorsehen darf, und der Bundesgesetzgeber in dem – wenn auch nicht abschließenden – Katalog der Maßnahmen in § 28a IfSG („insbesondere“) eine Testpflicht u. ä. überhaupt nicht vorgesehen hat, auch wenn ihm eine solche Möglichkeit bei Erlass der Bestimmungen klar vor Augen gestanden haben muss.

Sofern man die Ermächtigung des § 26 Abs. 1 Satz 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV in den Blick nimmt, hat der Antragsgegner jedenfalls das ihm in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen fehlerhaft betätigt.

Hinsichtlich der Frage, ob er überhaupt einschreiten will, liegt ein Ermessensausfall vor. Denn der Antragsgegner hat dem Anlass seiner AV-Testpflicht ersichtlich eine unzutreffende Rechtslage zugrunde gelegt. In der Begründung zu Abschnitt II ist fälschlicher Weise § 26 Abs. 1 Satz 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV mit dem Inhalt zitiert: „… sollen die Landkreise und kreisfreien Städte insbesondere Maßnahmen nach Satz 1 treffen, sobald laut Veröffentlichung des Landesamtes für Arbeitsschutz, Verbraucherschutz und Gesundheit … in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt kumulativ mehr als 100 Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus innerhalb der letzten sieben Tage pro 100.000 Einwohnerinnen und Einwohnern vorliegen, um kurzfristig eine deutliche Absenkung des Infektionsgeschehens zu erreichen.“ Damit ist aber offenbar Satz 2 des § 26 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV gemeint, und zwar in der früheren, im Zeitpunkt des Erlasses der AV-Testpflicht nicht mehr gültigen Fassung. Indem der Antragsgegner sich aber auf diese Bestimmung beruft, gibt er zu erkennen, dass er die Entscheidung darüber, überhaupt einzuschreiten an das Erreichen der dort genannten Inzidenzzahl knüpft, die im Rahmen der Ermächtigung des § 26 Abs. 1 Satz 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV keine Bedeutung (mehr) hat. Auch die vom Antragsgegner an anderer Stelle (Seite 3 linke Spalte, 2. Absatz Sonderamtsblatt 10) in Bezug genommenen variablen Inzidenzwerte von 100-200 nach der 7. SARS-CoV-2-EindV sind rechtlich nicht mehr existent. Denn der Verordnungsgeber hat mit der Änderung des Abs. 2 von § 26 der 7. SARS-CoV-2-EindV (vergleiche Art. 1 Nr. 4 Buchst. b der Verordnung zur Änderung der 7. SARS-CoV-2-EindV). Ab dem 22. März 2021 an die Voraussetzung des Überschreitens der sog. 7-Tage-Inzidenz von 100 für mindestens drei Tage u.a. gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 der 7. SARS-CoV-2-EindV unmittelbar die Schließung aller nicht in § 8 Abs. 2 S. 1 der Verordnung genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels ohne weiteres Zutun der betroffenen Landkreise oder kreisfreien Städte anordnet.

Als ermessensfehlerhaft erweist sich weiter, dass der Antragsgegner die Auswirkungen seiner Allgemeinverfügung auf die von der Antragstellerin vertretene Branche unzutreffend eingestellt hat. Denn er geht insoweit davon aus, dass Betreiberinnen und Betreiber der Verkaufsstellen des Einzelhandels keine weiteren eigenen Mitarbeiter oder externe Dienstleister zur Kontrolle der Negativtestung in Anspruch nehmen müssten, da der zusätzliche Aufwand gegenüber der ohnehin vorgeschriebenen Terminbuchung und Erfassung der Kundendaten nach § 8 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV nicht wesentlich sei. Dies trifft indes auf die Antragstellerin nicht zu, da deren Betrieb unter § 8 Abs. 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV zu fassen ist, die die Verordnungsgeberin des Landes von der Terminvereinbarungspflicht und den anderen Pflichten nach § 8 Abs. 1 Nr. 1-3 ausdrücklich ausgenommen hat, sie also mit dem diesbezüglichen Aufwand bisher nicht belastet war.

Überdies erscheint auch die Erforderlichkeit der getroffenen Maßnahmen in einem weiteren Punkt nicht als gegeben. Die im Tenor der Allgemeinverfügung getroffene Regelung über die Aktualität der Testung (Nachweis eines negativen PoC-Antigen-Schnelltests oder eines PCR-Tests, der jeweils höchstens 24 Stunden vor dem Besuch vorgenommen worden ist) findet keine Entsprechung in der Begründung der Allgemeinverfügung. Nach der Begründung (vergl. Seite 4 linke Spalte 2. Absatz des Sonderamtsblatts Nr. 10) sieht der Antragsgegner nämlich eine hinreichende Aussagekraft und größtmögliche Sicherheit für PCR-Tests, die nicht älter als 48 Stunden sind. Dann aber ist nicht ersichtlich, warum ein tagesaktueller PCR-Test erforderlich sein soll.

Auch die weitere und mehrfach gegebene Begründung der Allgemeinverfügung dahingehend, dass die verfügte Maßnahme auch deshalb angemessen sei, weil sie zeitlich bis zum 28.3.2021 befristet sei, ist offensichtlich unzutreffend und geht im Rahmen der Prüfung der Ermessensbetätigung des Antragsgegners zu dessen Lasten.

Nach alledem kann dahinstehen, ob der Antragsgegner ermessensfehlerfrei unter Nr. 2 der Allgemeinverfügung die Schriftform des Nachweises eines negativen Tests verlangen konnte.

Schließlich ist zweifelhaft, kann aber nach dem Gesagten offenbleiben, ob der Antragsgegner überhaupt durch Allgemeinverfügung regeln darf, dass Kundinnen und Kunden von Verkaufsstellen Zugang zu diesen nur gewährt werden darf, wenn sie ein negatives Testergebnis bezüglich einer Erkrankung an COVID-19 nicht älter als 24 Stunden vorweisen und dies durch den Betreiber der Verkaufsstelle zu kontrollieren ist. Dagegen spricht, dass tauglicher Regelungsgegenstand von Allgemeinverfügungen nach dem der 7. SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung zugrundeliegenden Schutzkonzept vorsichtiger Lockerung mit fest installierter Notbremse nur noch das sein kann, was in § 26 Abs. 4 und 5 der 7. SARS-CoV-2-EindV abschließend genannt ist. Die hier im Ergebnis verfügte Testpflicht fällt hierunter nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Das Begehren der Antragstellerin wäre in einem Hauptsacheverfahren in Ermangelung näherer Anhaltspunkte mit dem Auffangstreitwert von 5.000 € zu bemessen. Da wegen der befristeten Geltung der AV-Testpflicht die Entscheidung des Gerichts der Vorwegnahme der Hauptsache gleichkommt, ist von einer Halbierung dieses Betrags abgesehen worden.