Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 15.03.2022 – 3 L 578/21

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (VG 3 K 1585/21) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. Januar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Juni 2021 wird angeordnet, soweit sie die Zielstaatsbestimmung in Ziffer 3 betrifft. Im Übrigen wird der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz vom 11. Juli 2021 abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage (VG 3 K 1585/21) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. Januar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Juni 2021 anzuordnen,

hat in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg.

Der Antrag ist sowohl hinsichtlich der Ablehnung der beantragten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis (Ziffer 1 des Bescheids) als auch hinsichtlich der Abschiebungsandrohung sowie des befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbots (Ziffern 3 und 4) zulässig. Zwar entfalten Verpflichtungsklagen und Widersprüche gegen die Ablehnung eines beantragten Verwaltungsaktes regelmäßig keine aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO, die gerichtlich angeordnet oder wiederhergestellt werden könnte. Im Aufenthaltsrecht ist jedoch gleichwohl ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, wenn mit der Ablehnung des Antrags auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels zugleich die durch die Antragstellung bewirkte Fiktion eines erlaubten Aufenthaltes - hier nach § 81 Abs. 4 AufenthG - erloschen ist. In diesen Fällen beinhaltet die Versagung eines Aufenthaltstitels über die bloße Ablehnung einer Begünstigung hinaus eine Belastung für den betreffenden Ausländer. Der Antragsteller war zum Zeitpunkt der Beantragung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis vom 10. Oktober 2019 im Besitz einer zuletzt bis zum 28. November 2019 befristeten Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit als leitender Angestellter in dem China-Restaurant „...“ in Schwedt/Oder. Der Antrag hat somit gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG die Fiktion, dass der Aufenthaltstitel bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend gilt, ausgelöst.

Der Antrag ist hinsichtlich der Zielstaatsbestimmung in Ziffer 3 begründet und im Übrigen unbegründet.

a) Die nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers an einem weiteren vorläufigen Verbleib im Bundesgebiet und dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis fällt zulasten des Antragstellers aus, weil sich der streitige Bescheid bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen und auch nur gebotenen summarischen Prüfung insoweit als offensichtlich rechtmäßig erweist. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die beantragte Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit als leitender Angestellter nach § 19c Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 3 Nr. 1 BeschV nicht zu erteilen ist, dürfte aller Voraussicht nach rechtlich nicht zu beanstanden sein.

Nach § 19c Abs. 1 AufenthG kann einem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Beschäftigungsverordnung - hier in § 3 Nr. 1 für leitende Angestellte - bestimmt, dass der Ausländer zur Ausübung der Beschäftigung zugelassen werden kann.

Dass der Antragsteller, der bis zum 30. Januar 2014 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis als chinesischer Spezialitätenkoch war, im Restaurant „...“ die Funktion eines leitendenden Angestellten ausübt bzw. eine solche beabsichtigt ist, ist nicht überwiegend wahrscheinlich. Auch unter Berücksichtigung des vorgelegten Arbeitsvertrages vom 30. April 2019 und der undatierten „General-Vollmacht“ spricht derzeit viel dafür, dass es sich bei der Behauptung einer leitenden Angestelltentätigkeit lediglich um einen Versuch handelt, im Einvernehmen mit der Restaurantinhaberin das Weiterbeschäftigungsverbot als Spezialitätenkoch zu umgehen. Denn nach dem Ablauf der Höchstfrist des § 11 Abs. 2 BeschV von vier Jahren am 30. Januar 2014 kam eine weitere Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit als Spezialitätenkoch nicht mehr Betracht.

Ob ein Beschäftigter leitender Angestellter im Sinne von § 3 Nr. 1 BeschV ist, beurteilt sich nicht nur nach der Ausgestaltung des Arbeitsvertrags; maßgeblich ist, ob er auch tatsächlich eine leitende Tätigkeit ausübt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. August 2018 - OVG 3 S 30.18 -, S. 3 d. EA m.w.N., n.v.). Daher reicht allein die Übertragung der „Leitung/Organisation des laufenden Betriebs“ des China-Restaurants „...“ gemäß § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags vom 30. April 2019 nicht.

Der Antragsteller hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass er für die behauptete Restaurantleitung über Kenntnisse der deutschen Sprache sowie die erforderlichen kaufmännischen, betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse verfügt.

Nach § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ist er insbesondere für die Aufgabenbereiche Einstellung, Entlassung, Organisation und Überwachung des Restaurantpersonals, Einkauf von Verbrauchswaren, Instandhaltung/Erneuerung der Restaurantausstattung, Kassenführung und betriebswirtschaftliche Auswertung des laufenden Betriebs zuständig. Die „General-Vollmacht“ berechtigt ihn zur vollumfänglichen Vertretung, auch nach außen und gegenüber Behörden und Gerichten, zur Entgegennahme und Vornahme von Zahlungen sowie zur Erteilung von Untervollmachten.

Der Antragsteller besitzt keine für die Ausübung der ihm mit Arbeitsvertrag und „General-Vollmacht“ übertragenen Aufgaben ausreichenden Kenntnisse der deutschen Sprache. Zwar legt er nachvollziehbar dar, dass die Mitarbeiter im Restaurant „...“ miteinander chinesisch sprechen. Unabhängig von der für die betriebsinternen Abläufe benötigten oder benutzten Sprache ist es aber unumgänglich, die auch und vor allem im geschäftlichen und bürokratischen Umfeld des Betriebes übliche oder gar vorgeschriebene Amtssprache in dem Maße zu beherrschen, wie es den betrieblichen Erfordernissen und der gesellschaftsrechtlichen Rechtsmacht entspricht und wie die wirtschaftliche Gesamtverantwortung für den Betrieb und dessen ökonomische sowie rechtliche Repräsentanz nach außen es erfordern (so OVG Lüneburg, Beschluss vom 9. August 2017 - 13 ME 204/17-, juris Rn. 10; VG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juli 2016 - 24 K 1872/16 -, juris Rn. 24; VG Potsdam, Beschluss vom 1. August 2014 - VG 8 L 178/14 -, S. 4 d. EA, n.v.; a.A. VG Saarland, Urteil vom 4. Juli 2018 - 6 K 691/17 -, juris Rn. 27 ff.). Danach setzt die Wahrnehmung der dem Antragsteller übertragenen Aufgaben zumindest Grundkenntnisse der deutschen Sprache und des deutschen Rechtssystems voraus. Denn es erscheint für einen Restaurantleiter unvermeidbar, sich etwa mit deutschsprachigen Lieferanten, Behörden- und Bankmitarbeitern, Handwerkern und sonstigen Geschäftspartnern auf Deutsch verständigen zu können. Auch belegen die vorgelegten, in deutscher Sprache verfassten Arbeitsverträge mit zwei Mitarbeiterinnen des Restaurants (Bl. 335 ff. d. BA III), dass im Unternehmen durchaus Deutsch verwendet wird. Insoweit ist zu bezweifeln, ob der Antragsteller angesichts seiner gänzlich fehlenden Deutschkenntnisse die formularmäßig vorbereiteten Arbeitsverträge selbst vervollständigt hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus seinem Vortrag, er könne für Aufgaben, die die Darstellung des Restaurants nach außen beträfen und deutsche Sprachkenntnisse erforderten, auf die Restaurantinhaberin zurückgreifen. Vielmehr zeigt sich hierdurch, dass die Geschäftsleitung vom Antragsteller weder wahrgenommen wird noch dies beabsichtigt ist, sondern insofern unverändert bei der Restaurantinhaberin verbleibt. Welche internen Tätigkeiten er als leitender Angestellter ausübt, die ausschließlich Chinesisch erforderten, hat der Antragsteller schon nicht vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht.

Darüber hinaus hat er auch eine Qualifikation für eine solche Tätigkeit nicht glaubhaft gemacht. Den vorgelegten Unterlagen zufolge verfügt er lediglich über eine Ausbildung als Koch. Zwar behauptet er unter Verweis auf ein vorgelegtes „Empfehlungsschreiben“ vom 2. März 2009 (Bl. 48 d. BA I), noch in China nach Abschluss seiner Ausbildung Führungsaufgaben wahrgenommen zu haben, indem er für das Management des Küchenpersonals und gemeinsam mit dem übergeordneten Manager für die Festlegung des Menüs und für verschiedene Verwaltungsaufgaben verantwortlich gewesen sei. Dem „Empfehlungsschreiben“ kann ein solcher Inhalt schon nicht entnommen werden; im Übrigen belegt die Wahrnehmung der behaupteten Aufgaben auch keine Führungstätigkeit. Dass er neben den offensichtlich vorhandenen Kenntnissen über die chinesische Küche, den vorhandenen Erfahrungen in der Zusammenstellung des Speise- und Getränkeangebots und der Organisation der Arbeitsabläufe in der Küche einschließlich der Anleitung der anderen Köche etwa auch über hinreichende Kenntnisse in Buchführung, Rechnungswesen und Lohnbuchhaltung sowie betriebsbezogene verwaltungs- und steuerrechtliche Kenntnisse verfügt (vgl. dazu VG Potsdam, a.a.O., S. 3), ist nicht ersichtlich. Soweit in der Bescheinigung der Unternehmens- und Steuerberatung Schlobig, Marotzke & Co. vom 24. November 2020 bestätigt wird, der Antragsteller stelle monatlich die steuerlichen Unterlagen zusammen - wobei schon unklar ist, was hiermit genau gemeint sein soll -, bestehen daran angesichts der mangelnden Deutschkenntnisse erhebliche Zweifel.

Auch liegen keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass der Antragsteller seit Bestehen des Arbeitsverhältnisses im Restaurant „...“ eine andere Tätigkeit als die eines Kochs ausgeübt hat. So gab er in seinem Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis vom 10. Oktober 2019 selbst an, sein Einkommen aus eigener Erwerbstätigkeit als Koch zu bestreiten. Auch drängte sich beim Amtsvorgänger der Antragsgegnerin bereits 2014 der Verdacht auf, dem Antragsteller solle nur ein weiteres, ihm nicht zustehendes Bleiberecht im Bundesgebiet verschafft werden. Soweit er in der Vergangenheit gleichwohl eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung als leitender Angestellter erteilt hat, steht dies der Ablehnung einer Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Denn gemäß § 8 Abs. 1 AufenthG finden auf die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis dieselben Vorschriften Anwendung wie auf die Erteilung.

Das laut Arbeitsvertrag vom 30. April 2019 vereinbarte Monatsbruttogehalt von 2.600 Euro liegt zwar deutlich über dem zuvor gezahlten Bruttogehalt für die Tätigkeit des Antragstellers als Spezialitätenkoch. Dieses betrug im August 2012 - Lohnbescheinigungen jüngeren Datums wurden nicht vorgelegt - monatlich 1.715,93 Euro. Für einen wirklich leitenden Angestellten bleibt das Gehalt jedoch ausgesprochen niedrig (vgl. bereits VG Potsdam, Beschluss vom 1. August 2014 - VG 8 L 178/14 - S. 4 d. EA -, n.v.).

Bestärkt wird das gefundene Ergebnis auch durch die Stellungnahme der IHK Ostbrandenburg vom 16. Dezember 2020, wonach ein Unternehmen in der Branche und Größenordnung wie das Restaurant „...“ durch den Inhaber geführt würde, da andernfalls die Wettbewerbsfähigkeit nicht aufrechtzuerhalten sei. Nach den vorliegenden Informationen sei die Restaurantinhaberin X ... „in keiner weiteren Unternehmung aktiv“, sodass sie sich vollständig auf das Restaurant „...“ konzentrieren könne. Es bedürfe daher im Ergebnis keines leitenden Angestellten. Dies vorangestellt, erschließt sich nach Auffassung der Kammer die Anstellung eines leitenden Angestellten auch deshalb nicht, weil das Restaurant „...“ ausweislich der Antragsbegründung (S. 4) coronabedingte Umsatzeinbußen zu beklagen hat(te) und in der Folge Stellen eingespart werden mussten.

Soweit der Antragsteller geltend macht, es komme nicht darauf an, ob er leitender Angestellter im Sinne von § 3 Nr. 1 BeschV sei, weil die Voraussetzungen für die Erteilung einer „offenen Beschäftigungserlaubnis“ gemäß § 19d (gemeint ist wohl § 19c) AufenthG i.V.m. § 9 BeschV vorlägen, verfängt der Einwand nicht. § 9 BeschV besagt nur, dass in bestimmten Fällen die Zustimmung der Arbeitsagentur nicht mehr erforderlich ist (vgl. Marx, Aufenthalts-, Asyl- und Flüchtlingsrecht, 7. Aufl. 2020, § 3 Rn. 104; Offer in ders./Mävers, 1. Aufl. 2016, BeschV, § 9 Rn. 3).

b) Hinsichtlich der Abschiebungsandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheids fällt die Interessenabwägung indes zugunsten des Antragstellers aus, soweit darin Vietnam als Zielstaat der Abschiebung benannt ist. Denn nach summarischer Prüfung ist die Zielstaatsbestimmung rechtswidrig. Nach § 59 Abs. 2 AufenthG soll in der Androhung der Staat bezeichnet werden, in den der Ausländer abgeschoben werden soll. Bei der Benennung Vietnams als Zielstaat der Abschiebung dürfte es sich um einen offensichtlichen Fehler handeln; Anhaltspunkte dafür, dass eine Abschiebung des die chinesische Staatsangehörigkeit besitzenden Antragstellers nach Vietnam beabsichtigt ist, sind nicht ersichtlich.

Die fehlerhafte Zielstaatbestimmung führt im Übrigen nicht zur Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung. Da es sich bei der Vorschrift des § 59 Abs. 2 AufenthG nur um eine Soll-Vorschrift handelt und selbst das Fehlen der Zielstaatsbestimmung eine Abschiebungsandrohung nicht rechtswidrig macht (OVG Lüneburg, Urteil vom 14. Dezember 2017 - 8 LC 99/17 -, juris, Rn. 28), kann für die Angabe eines falschen Zielstaats nichts anderes gelten (vgl. VGH München, Beschluss vom 9. März 2010 - 19 ZB 08.3415 -, juris, Rn. 6, siehe aber OVG Saarlouis, Beschluss vom 22. Mai 2017 - 2 B 402/17 -, juris, Rn. 7).

c) Gegen das Einreise- sowie Aufenthaltsverbot einschließlich der Befristung sind rechtliche Bedenken weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Abschiebungsandrohung einschließlich der Zielstaatsbestimmung wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus, weshalb sie auch im Rahmen der Kostenentscheidung außer Betracht bleibt. Da sich die Beigeladene mangels eigener Antragstellung einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat, entspricht es billigem Ermessen, ihr entstandene Kosten nicht zu erstatten.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Die Bedeutung der Sache für den Antragsteller ist mangels anderer Anhaltspunkte mit dem für das einstweilige Rechtsschutzverfahren halbierten Auffangwert von 5.000 Euro zu beziffern.