Verwaltungsgericht Potsdam Beschluss vom 18.11.2025 – VG 3 L 907/25

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragsgegnerin erhielt mit Bescheid vom 23. November 2023 eine Zuwendung des Bundes für ein Wirtschaftlichkeitslückenmodell nach Nr. 3.1 der Richtlinie „Förderung zur Unterstützung des Gigabitausbaus der Telekommunikationsnetze in der Bundesrepublik Deutschland“ (Gigabit-Richtlinie 2.0) für den Bewilligungszeitraum 1. Dezember 2023 bis zum 31. Dezember 2028. Bestandteil des Bescheides sind nach Bescheidziff. 4.1 u.a. die Besonderen Nebenbestimmungen für die auf Grundlage der Richtlinie „Förderung zur Unterstützung des Gigabitausbaus der Telekommunikationsnetze in der Bundesrepublik Deutschland“ durchgeführten Antrags- und Bewilligungsverfahren, die Umsetzung von Projekten und dazu gewährte Zuwendungen des Bundes („BNBest-Gigabit“), Stand: 17.10.2022. Im Zuwendungsbescheid heißt es u.a. unter Ziff. 4.3.1: „Bei der Auswahl des Betreibers sind die Vorgaben der §§ 5 und 6 Gigabit-Rahmenregelung sowie der Nr. 5.8 der Gigabit-Richtlinie 2.0 zu beachten, insbesondere die Pflicht zur Veröffentlichung des Auswahlverfahrens nebst Vergabeunterlagen sowie des Ergebnisses auf der Onlineplattform.“; weiter unter 8.1. “Die Einhaltung der Grundsätze des Vergaberechts fällt in Ihren alleinigen Verantwortungsbereich.“

Daneben besteht eine Kofinanzierung nach den Grundsätzen des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Energie zur Förderung des Gigabitausbaus im Land Brandenburg außerhalb des Lausitzer Reviers (Landes-Gigabitförderung-BB) vom 06.12.2023, Amtsblatt für Brandenburg – Nr. 1 vom 10. Januar 2024, S. 3..

Die Antragsgegnerin teilte das Gebiet des Landkreises in vier voneinander getrennte Projektgebiete ein. Das vorliegende Verfahren betrifft das Projektgebiet 1 - Lose 1 und 2. Für dieses führte sie unter der Vergabenummer 12-120-5-2024-1-Re ein Ausschreibungsverfahren als Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb in Anlehnung an die (Konzessions-)Vergabeverordnung durch (Bekanntmachung im EU-Amtsblatt vom 23. Oktober 2024). Nach den Ausschreibungsunterlagen hat die Ausschreibung die Gewährung von Geldzuwendungen an private Telekommunikations-Netzbetreiber zur Schließung der Wirtschaftlichkeitslücke zum Ziel, damit diese eine bedarfsgerechte Gigabitnetzversorgung im Ausbaugebiet aufbauen und aufrechterhalten können. Es heißt darin weiter: „Die Vergabestelle führt daher ein offenes, transparentes und diskriminierungsfreies Verhandlungsverfahren nach den Regelungen der KonzVgV i.V.m. den Regelungen aus der Vergabeverordnung (VgV) durch, auch wenn es sich in der vorliegenden Konstellation (Vergabe von Fördermitteln) nicht um einen typischen, vergaberechtlichen „Beschaffungsgegenstand“ der öffentlichen Hand handelt.“ Zum Förderziel heißt es, die Zuwendung werde als fester Geldbetrag zur Schließung der Wirtschaftlichkeitslücke – dem Differenzbetrag zwischen dem Barwert aller Einnahmen und dem Barwert aller Kosten für den Aufbau und Betrieb des Netzes – gewährt. Die maximale Höhe dieser Zuwendung sei auf den in diesem Vergabeverfahren ausgehandelten Betrag begrenzt.

Die Antragstellerin ist eine 100%ige Tochter der Stadtwerke Prenzlau GmbH und Eigentümerin und Betreiberin von Telekommunikationsinfrastruktur in der Stadt Prenzlau und Umgebung. Sie beteiligte sich an dem Verfahren bezüglich des Los 1 (Prenzlau). Ebenso an dem Verfahren beteiligte sich die G_____GmbH.

Mit Informationsschreiben vom 23. Juli 2025 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die G_____GmbH zu erteilen. Der Zuschlag werde nicht vor dem 4. August 2025 erfolgen.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2025 rügte die Antragstellerin ein mangelhaftes Vorabinformationsschreiben sowie das Fehlen einer ordnungsgemäße Preisprüfung. Sie beantragte Akteneinsicht und bat darum, den Zuschlag vorläufig zu unterlassen. Mit Schreiben vom 1. August 2025 ergänzte die Antragstellerin ihr Vorbringen um die Rügen der mangelhaften Kriteriengestaltung, der fehlerhaften Auswertung, der unzureichenden Prüfung der Wirtschaftlichkeitslückenangebote sowie mangelnder Transparenz. Zudem verbiete es der Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit mit Blick auf marktmissbräuchliches Verhalten, den Zuschlag an die G_____GmbH zu erteilen.

Mit Schreiben vom 5. August 2025 erklärte die Antragsgegnerin, den Verfahrensrügen nicht abzuhelfen und lehnte die Akteneinsicht ab. Die Antragsgegnerin teilte zudem mit, den Zuschlag entgegen der bisherigen Ankündigung nicht vor dem 11. August 2025, 12:00 Uhr zu erteilen.

Am 5. August 2025 hat die Antragstellerin um gerichtlichen Eilrechtsschutz vor dem erkennenden Gericht ersucht und wörtlich beantragt, folgende einstweilige Anordnung zu erlassen:

Der Antragsgegnerin wird vorläufig untersagt, mit der G_____-Plus GmbH, S_____6-20, 1.14 K_____, 5_____, oder einem anderen Unternehmen den von ihr im Supplement zum Amtsblatt der EU unter den Bekanntmachungsnummern 586182-2024 und 642493-2024 unter der Kennung 12-120-5-2024-1-Re ausgeschriebenen Vertrag „über die Weiterleitung von Zuwendungen im Rahmen des Gigabitausbaus im Landkreis ... zum Zwecke der Planung, Errichtung und Betrieb eines gigabitfähigen Breitbandnetzes im Wirtschaftlichkeitslückenmodell nach der Richtlinie ,Förderung zur Unterstützung des Gigabitausbaus der Telekommunikationsnetze in der Bundesrepublik Deutschland'", betreffend das Projektgebiet 1, Los 1 (Prenzlau), abzuschließen, bevor die Antragsgegnerin nicht sämtlichen, durch die Antragstellerin im vorgenannten Vergabeverfahren mit Schreiben vom 28.07.2025 und 01.08.2025 erhobenen und mit dieser Antragsschrift weiterverfolgten Rügen abgeholfen hat.

Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1. ausgesprochene Verpflichtung die Verhängung eines Ordnungsgelds in Höhe von bis zu 250.000 € angedroht.

Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen.

Die G_____GmbH hat am 8. August 2025 ihre Beiladung und Einsicht in die Verfahrensakte beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte zu diesem Verfahren Bezug genommen.

II.

1. Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist bereits unzulässig.

a) aa) Das angerufene Gericht ist für den Rechtstreit nicht zuständig.

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nach § 40 VwGO nicht eröffnet, da mit §§ 155, 156 GWB eine hier einschlägige, abdrängende Sonderzuweisung besteht (vgl. Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher/Opitz (Hrsg.), Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 155 GWB Rn. 5, dort insbes. Fn. 18). Nach § 156 Abs. 1 GWB besteht die Zuständigkeit der Vergabekammern für die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen. Nach § 156 Abs. 2 GWB können Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Diese Voraussetzungen liegen vor.

(1) Es handelt sich vorliegend um ein Vergabeverfahren, das in den Anwendungsbereich des GWB fällt.

Im vorliegend zu beurteilenden Vergabeverfahren soll eine Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB vergeben werden. Danach sind Dienstleistungskonzessionen entgeltliche Verträge, mit denen ein Konzessionsgeber ein Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betraut, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen bestehen. Dabei besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Das ist vorliegend der Fall.

Nach Ansicht der zur Entscheidung berufenen Kammer soll der Konzessionsnehmer zwar das gigabitfähige Netz errichten und betreiben, der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt aber nicht auf dem Errichten, sondern auf der Dienstleistung des Betreibens des gigabitfähigen Netzes über einen langen Zeitraum von sieben Jahren (vgl. § 7.3 des Muster Zuwendungsvertrags i.V.m. Ziff. 2.6 des Zuwendungsbescheides des Bundes).

Soweit dem in der Rechtsprechung für vergleichbare Fälle teilweise entgegengehalten wird, dass es bei dem Vertrag, der das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin abschließen soll, an einer erforderlichen Gegenleistung fehlt, folgt dem die Kammer nicht. Zwar ist es zutreffend, dass der Antragsgegnerin als Auftraggeberin kein originäres Nutzungs- bzw. Verwertungsrecht zusteht, über das sie verfügen könnte. Gegenleistung des zu schließenden Vertrags kann daher nicht die Übertragung eines bestehenden Nutzungs- bzw. Verwertungsrecht sein (vgl. dazu: VG Dresden, Beschluss vom 18. August 2022 – 4 L 433/22 –, juris, Rn. 42 und Beschluss vom 23. August 2019 – 4 L 416/19, juris, Rn. 25). Gleichwohl liegt eine Gegenleistung i.S.d. Norm in der Verwertung der Dienstleistung, mithin darin, dass der Konzessionsnehmer von den Endkunden und damit Nutzern der Telekommunikationsdienste entweder selbst oder mittels Dritter ein Entgelt verlangen kann (vgl. VK Leipzig, Beschluss vom 2. September 2022 – 1/SVK/015-22 –, MMR 2023, 237, Rn. 76 m.w.N.; Mohr, in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, GWB § 105 Rn. 57).

Es liegt auch eine konzessionstypische Dreieckssituation vor, wonach die Antragsgegnerin als Konzessionsgeberin die ihr als Aufgabe der Daseinsvorsorge obliegende Realisierung der Versorgung der Bevölkerung mit einer schnellen Breitbandinfrastruktur auf den Konzessionsnehmer übertragen will, welcher das Nutzungsrecht am Breitbandnetz erhält und die Vergütung für seine Tätigkeit in erster Linie durch die Entgelte der Endkunden erfolgt, während die Antragsgegnerin lediglich eine vorliegend nach dem Wirtschaftlichkeitslückenmodell ermittelte Anschubfinanzierung leistet, welche nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 2. Var GWB einer Dienstleistungskonzession nicht entgegensteht. Nach dem Muster Zuwendungsvertrag soll der Konzessionsnehmer auch das Betriebsrisiko gemäß § 105 Abs. 2 GWB übernehmen; denn er trägt das durch die von der Antragsgegnerin zu zahlende Anschubfinanzierung nicht vollständig ausgeglichene wirtschaftliche Risiko, seine Aufwendungen zur Errichtung und zum Betrieb des Breitbandnetzes über die Erlöse der Endkunden nicht erwirtschaften zu können (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 21. August 2019 – Verg 5/19 –, juris, Rn. 15 ff.).

(2) Die Sonderzuweisung an die Vergabenachprüfungsinstanzen nach §§ 155, 156 GWB ist vorliegend auch nicht durch die sog. Bereichsausnahme nach § 149 Nr. 8 GWB ausgeschlossen. Danach ist der 4. Teil des GWB nicht anzuwenden auf die Vergabe von Konzessionen, die hauptsächlich dazu dienen, dem Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Abs. 1 Nr. 1 GWB die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Nach Ansicht der Kammer ist davon vorliegend nicht auszugehen.

Zwar dürfte Gegenstand des Muster-Zuwendungsvertrags ein öffentliches Kommunikationsnetz sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vorschrift des § 149 Nr. 8 GWB Art. 11 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (Konzessionsvergaberichtlinie) in deutsches Recht umsetzt. Der Begriff "öffentliches Kommunikationsnetz" hat gemäß Art. 11 der Konzessionsvergaberichtlinie ebenso wie der Begriff "elektronischer Kommunikationsdienst" die gleiche Bedeutung wie in Art. 2 lit. d bzw. lit. c der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie). Ein öffentliches Kommunikationsnetz ist danach ein elektronisches Kommunikationsnetz, das ganz oder überwiegend zur Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste, also gewöhnlich gegen Entgelt erbrachter Dienste dient, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen. Nach diesem Maßstab ist das vom Konzessionsnehmer im vorliegenden Vergabeverfahren zu errichtende Breitbandnetz, welches mindestens überwiegend zur Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste dient, als öffentliches Kommunikationsnetz in diesem Sinne zu verstehen (ebenso: OLG Dresden, Beschluss vom 21. August 2019 – Verg 5/19 –, juris, Rn. 19 f.).

Nach Ansicht der zur Entscheidung berufenen Kammer ist die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB auf die vorliegende Konstellation jedoch nicht anzuwenden, weil keine Konzession vergeben wird, um das öffentliche Kommunikationsnetz selbst bereitzustellen bzw. zu betreiben. Vielmehr werden die Kommunikationsdienste allein und in eigener Zuständigkeit vom späteren Auftragnehmer erbracht. Dabei ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass die Frage, ob die Bereitstellung von Kabelbreitbanddiensten, die in der Bundesrepublik Deutschland durch europäische Mittel und im Rahmen von Bund-Länder Gemeinschaftsaufgaben besonders gefördert wird, von der Konzessionsvergaberichtlinie unberührt bleibt oder nicht, in der Praxis und in der Wissenschaft unterschiedlich beantwortet wird (vgl. etwa für einen Ausschluss der Ausnahmevorschrift: Opitz, NVwZ 2014, 753 (758); Bary, NZBau 2014, 208 (211); Mohr, in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, GWB § 149 Rn. 45; vgl. auch zu § 116 Abs. 2 GWB: Goodarzi, in: BeckOK VergabeR, 37. Ed. 1.2.2023, GWB § 116 Abs. 2 Rn. 2 f. OLG München, Beschluss vom 22. Juli 2019 – Verg 14/18 –, juris Rn. 32 ff.; a.A.: Zimmermann in: Summa/Schneevogl, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl., § 149 GWB, Rn. 18; Wilmes-Horváth, IR 2025, 213 (215); VK Leipzig, Beschluss vom 2. September 2022 – 1/SVK/015-22 –, juris, Rn. 129 ff; VK Schwerin, Beschluss vom 13. Dezember 2018 – 3 VK 09/18 –, juris, Rn. 11 ff; OLG Dresden, Beschluss vom 21. August 2019 – Verg 5/19 –, juris, Rn 22; OVG Weimar, Beschluss vom 19. Juli 2021 – 3 VO 352/21 –, juris Rn. 4; VG Darmstadt, Beschluss vom 1. April 2025 – 7 L 2856/24.DA –, juris, Rn. 7; VG Köln, Beschluss vom 22. Mai 2025 – 4 L 960/25 –, juris, Rn. 23). Das OVG Berlin-Brandenburg hat sich zu dieser Frage nach Inkrafttreten der Konzessionsvergabe-RL noch nicht geäußert (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Februar 2018 – OVG 6 S 45.17 –, juris, Rn. 11 und den dortigen Verweis auf die das alte Recht betreffende Entscheidung des OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. November 2014 – 15 Verg 10/14 –, juris, Rn. 43 ff.). Aus Sicht der angerufenen Kammer sprechen indes die besseren Argumente dafür, dass vorliegend die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB nicht einschlägig ist. Deren Anwendungsbereich ist aus Sicht der Kammer so zu verstehen, dass die Bereichsausnahme nur für solche Konzessionsvergaben im Bereich öffentlicher Kommunikationsnetze gilt, die im Rahmen des kommunalen Eigenausbaus erfolgen, also wenn die Kommune das Netz in Eigenregie errichtet und damit Eigentümerin des Netzes ist und ggf. auch das Netz selbst betreibt.

Als Ausnahmevorschriften sind die Regelungen in § 149 GWB grundsätzlich nicht analogiefähig und eng auszulegen (vgl. von Hoff, in: Gabriel/Mertens/Stein/Wolf (Hrsg.), BeckOK Vergaberecht, Stand: 1. Mai 2014, § 149 GWB Rn. 1a; zur Systematik allg. etwa: BVerwG, Beschluss vom 2. August 2024 – 6 A 3/24 –, juris, Rn. 6.; zur grds. Eröffnung des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB im Bereich der Beschaffung von Telekommunikationsdiensten vgl. BKartA Bonn, Beschluss vom 2. September 2011 – VK 1 - 108/11 –, juris, Rn. 111 m.w.N.). Entgegen den Entscheidungen der Vergabekammern ist eine weite Auslegung auch aus teleologischen Gründen nicht geboten.

Es ist den Vergabekammern (vgl. insbes. VK Leipzig, Beschluss vom 2. September 2022 – 1/SVK/015-22 –, juris, Rn. 129 ff.) zuzugestehen, dass der Wortlaut des § 149 Nr. 8 GWB lediglich verlangt, dass „dem“ Konzessionsgeber die Bereitstellung oder der Betrieb eines Kommunikationsnetzes „ermöglicht“ werde, was es nicht ausschließe sich hierzu Dritter zu bedienen, zumal bei Konzessionen die Leistung immer durch den Konzessionsnehmer und nicht durch den Konzessionsgeber selbst erbracht werde und es sich bei der streitigen Norm gerade um eine Bereichsausnahme für Konzessionen handele. Entgegen der Schlussfolgerung der Vergabekammern führt dies jedoch nicht zu einem praktischen Leerlaufen des Anwendungsbereichs der Vorschrift. Denn es verbleibt auch dann ein Anwendungsbereich für die Norm, wenn ein öffentlicher Auftraggeber selbst den Breitbandausbau betreiben möchte, er also selbst das Kommunikationsnetz bereitstellen oder betreiben will. Es mag zwar typisch für eine Konzession sein, dass der Konzessionsgeber die Tätigkeiten, welche die Konzession ausfüllen, nicht selbst erbringt. Gleichwohl ist im Wortlaut von § 149 Nr. 8 GWB eine Unterscheidung zwischen der Bereitstellung bzw. dem Betrieb des Kommunikationsnetzes und der Konzession, die unter die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB fällt, angelegt. Es kann also begriffsnotwendig bei der Bereichsausnahme nicht um eine Konzession gehen, die wie die hier streitgegenständliche Konzession die Errichtung und den Betrieb eines gigabitfähigen Netzes zum Gegenstand hat, sondern es muss sich um eine dazu dienende, etwa eine im Bereich Service- und Wartung handeln. Das Erfordernis des „unmittelbaren Zugriffs“ auf das Kommunikationsnetz oder den Kommunikationsdienst schließt auch nicht aus, dass sich der Betreiber/Bereitsteller Dritter zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient.

Der Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift des § 149 Nr. 8 GWB rechtfertigt aus Sicht der Kammer ebenfalls keine weite Auslegung der Norm (so aber VK Leipzig, Beschluss vom 2. September 2022 – 1/SVK/015-22 –, juris, Rn. 128). Die Vorschrift bezweckt es, den öffentlichen Auftraggebern den Ausbau der Telekommunikationsnetze zu erleichtern, indem sie von den verfahrensrechtlichen Vorgaben des Kartellvergaberechts befreit werden. Dies rechtfertige sich aus der Bedeutung moderner Kommunikationsinfrastruktur für die Gesellschaft (Germelmann, in: Burgi/Dreher/Opitz (Hrsg.), Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 149 GWB Rn. 72). Diese Zwecksetzung trägt jedoch kein weites Verständnis der Norm. Denn auch dann, wenn die Ausnahmevorschrift eingreift und Auftraggeber von den Vorgaben des Kartellvergaberechts befreit sind, sind (bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Bezugs) die Anforderungen des Vergabeprimärrechts weiterhin einzuhalten, namentlich, dass ein Ausschreibungsverfahren zu erfolgen hat, das den EU-primärrechtlichen Anforderungen an Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung sowie Verhältnismäßigkeit genügt wird (von Hoff, in: Gabriel/Mertens/Stein/Wolf (Hrsg.), BeckOK Vergaberecht, Stand: 1. Mai 2014, § 149 GWB Rn. 2a). Selbst bei Eingreifen der Ausnahmevorschrift unterliegen Konzessionsgeber somit rechtlichen Bindungen, die nicht zwingend zu einer Verfahrensbeschleunigung führen. Im Übrigen zeigt gerade der vorliegende Sachverhalt, dass auch die Beteiligten die Befreiung von den Vorgaben des Kartellvergaberechts praktisch nicht für geboten hielten, haben sie sich doch in der Annahme, es liege eine Ausnahme nach § 149 Nr. 8 GWB vor, diesen freiwillig unterworfen, – was zulässig ist (dazu VG Dresden, Beschluss vom 18. August 2022 – 4 L 433/22 –, juris, Rn. 55; OVG Bautzen, Beschluss vom 13. Oktober 2022 – 4 B 241/22 –, juris, Rn. 20).

Aus Sicht der Kammer spricht jedoch insbesondere die Genese der Vorschrift für eine enge Auslegung. Die Vorschrift des § 149 GWB hat keine Entsprechung im alten Recht, da die gesetzliche Erfassung von Dienstleistungskonzessionen auf der Neuregelung durch die Konzessionsvergabe-Richtlinie 2014/23/EU beruht (vgl. Germelmann, in: Burgi/Dreher/Opitz (Hrsg.), Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 149 GWB Rn. 2). § 149 Nr. 8 GWB dient der Umsetzung von Art. 11 RL 2014/23/EU. Danach gilt die Konzessionsvergabe-RL nicht für Konzessionen, die hauptsächlich dazu dienen, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Ihre systematische Entsprechung für Aufträge findet die Norm in § 116 Abs. 2 GWB. Danach besteht ebenfalls eine Ausnahme von der Anwendung des Vergaberechts für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Diese Parallelnorm kann zur Auslegung herangezogen werden (Germelmann, in: Burgi/Dreher/Opitz (Hrsg.), Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 149 GWB Rn. 27).

§ 116 Abs. 2 GWB entspricht § 100a Abs. 4 GWB i.d.F. vom 7. Dezember 2011. Diese Ausnahmevorschrift befand sich vorher in § 100 Abs. 2 lit. k) GWB; mit ihr hat der Gesetzgeber Art. 13 der Richtlinie 2004/18/EG umgesetzt. In der Gesetzesbegründung zu § 100 Abs. 2 lit. k) GWB i.d.F. vom 20. April 2009 (BT-Drs. 16/10117, S. 20) wird zur Aufhebung der Ausnahme für die Telekommunikationsleistungen in § 100 Abs. 2 GWB idF vom 1. Juli 2005 („Dieser Teil gilt nicht für Arbeitsverträge und für Aufträge, über Fernsprechdienstleistungen, Telexdienst, den beweglichen Telefondienst, Funkrufdienst und die Satellitenkommunikation“) ausgeführt, eine europaweite Ausschreibung von Telekommunikationsleistungen habe keinen Sinn gemacht, solange im Telekommunikationsbereich eine Monopolstruktur geherrscht habe. Diese Leistungen seien daher vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen gewesen. Durch die Liberalisierung des Telekommunikationssektors gebe es jedoch mittlerweile mehrere Anbieter. Ersetzt werde die [bisherige] Ausnahme durch eine Vorschrift, die für die in § 98 GWB [a. F.] verbleibenden öffentlichen Auftraggeber klarstelle, dass Aufträge mit dem Zweck, das Anbieten von Telekommunikationsleistungen für die Öffentlichkeit zu ermöglichen, nicht erfasst werden (vgl. insgesamt zum Vorstehenden OLG München, Beschluss vom 22. Juli 2019 – Verg 14/18 –, juris, Rn. 40). Aus den Materialien ergibt sich somit, dass die Beschaffung von Telekommunikationsdiensten grundsätzlich dem allgemeinen Vergaberecht unterliegen sollte und dass öffentliche Auftraggeber durch § 100 Abs. 2 lit k) GWB in der Fassung vom 20. April 2009 bzw. § 116 Abs. 2 GWB nur in den Fällen von der Verpflichtung ausgenommen wurden, bei Beschaffungen Vergaberecht anzuwenden, wenn sie diese für die Ausübung von bisher der sog. Sektorenrichtlinie (Richtlinie 93/38/EWG) unterfallenden Tätigkeiten benötigen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 2. September 2011, VK 1 - 108/11, juris, Rn. 111 ff.). Die Freistellung vom Kartellvergaberecht erstreckt sich mithin nur noch auf Beschaffungen für die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze und die Bereitstellung von elektronischen Kommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit. Umgekehrt hat der europäische Gesetzgeber damit zum Ausdruck gebracht, dass für diese Bereiche der öffentliche Auftraggeber nicht dem Vergaberegime unterworfen ist. § 116 Abs. 2 GWB bezweckt also, öffentliche Auftraggeber in den Fällen von der Verpflichtung auszunehmen, bei Beschaffungen Vergaberecht anzuwenden, wenn sie diese für die Ausübung von früher der Sektorenrichtlinie (Richtlinie 93/38/EWG) unterfallenden Tätigkeiten benötigen (OLG München, Beschluss vom 22. Juli 2019 – Verg 14/18 –, juris, Rn. 43) Nach Art. 2 Abs. 1 lit. d) der RL 93/38/EWG unterfiel die Bereitstellung oder das Betreiben von öffentlichen Telekommunikationsnetzen oder das Angebot von einem oder mehreren öffentlichen Telekommunikationsdiensten der Sektorenrichtlinie.

§ 149 Nr. 8 GWB hat § 116 Abs. 2 GWB für den Bereich der Konzessionsvergabe in Umsetzung der Konzessionsvergabe-RL wortlautgleich übernommen. Entsprechend der Genese dieser Vorschrift greift die Freistellung vom Kartellvergaberecht daher nur dann, wenn es um die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Telekommunikationsnetze und die Bereitstellung von elektronischen Kommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit geht, also für solche für die die Anwendung des Vergaberechts von vornherein keinen Sinn macht, weil Monopolstrukturen existieren. Das ist nur dann der Fall, wenn es um den kommunalen Eigenausbau geht. Für Sachverhalte wie vorliegend, in denen ein Dritter das Netz bereitstellt bzw. betreibt greift die Vorschrift daher nicht. Sie bleiben dem Konzessionsvergaberecht unterstellt.

Soweit dem sinngemäß entgegengehalten wird, mit der Umsetzung der Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU im 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) seit dem 18. April 2016 (sowie mit der Konzessionsvergabeverordnung - KonzVgV) erfolgte eine wesentliche Änderung, so dass die Historie nicht maßgeblich sei (vgl. in diese Richtung etwa: VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 13. Dezember 2018 – 3 VK 09/18, BeckRS 2018, 35904, Rn. 12; OLG Dresden, Beschluss vom 21. August 2019 – Verg 5/19 –, juris, Rn. 26), findet sich dafür keine Stütze. Weder die Erwägungsgründe zur Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU, noch zur Novellierung des GWB mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016 (vgl. BR-Drucksache 367/15, S. 153 f) verhalten sich zu einer etwaigen Änderung des Regelungsinhalts. Nach Ansicht der zur Entscheidung berufenen Kammer kann daher eine solche Änderung des Regelungsgehalts des Normgefüges auch nicht aus Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG und dem dort verankerten verfassungsrechtlichen Privatisierungsgebot für Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation abgeleitet werden, zumal Art. 87f GG bereits seit der Änderung mit dem Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 30. August 1994 (BGBl. I 1994 S. 2245) in seiner heutigen Fassung gilt.

(3) Auch die übrigen Voraussetzungen für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren sind erfüllt.

bb) Es kommt keine Verweisung des Rechtsstreits gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs in Betracht.

(1) Nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG kann eine Verweisung nur an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges erfolgen. Damit scheidet eine Verweisung an die Vergabekammer aus, weil diese keine Gerichte sind, sondern Verwaltungsorgane, die durch Verwaltungsakt entscheiden (§ 114 Abs. 3 Satz 1 GWB). § 17a Abs. 2 Satz 1 GWG ist vorliegend auch nicht entsprechend anwendbar, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Besonderheiten des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens sprechen gegen eine Verweisung an die Vergabekammern und damit auch gegen eine planwidrige Regelungslücke (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 5 B 315/15 – juris).

(2) Auch eine Verweisung an den Vergabesenat des Oberlandesgerichts, bei dem es sich zwar um ein Gericht (§ 116 Abs. 3 GWB) und kein Verwaltungsorgan handelt, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dagegen sprechen die Besonderheiten des vergaberechtlichen Verfahrens, das durch größtmögliche Beschleunigung geprägt ist. Dieser Beschleunigungsgrundsatz und die an den Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer anknüpfenden Fristen stehen einer Verweisung entgegen (vgl. VGH München, Beschluss vom 26. April 2019 – 12 C 19.621 –, juris, Rn. 13 m.w.N.).

Damit wird die Antragstellerin auch nicht rechtsschutzlos gestellt. Selbst wenn die Vergabekammer wider Erwarten ihre Zuständigkeit verneinen sollte, hätte die Antragstellerin die Möglichkeit, einen Verweisungsantrag im Zusammenhang mit der Beschwerde gegen die Vergabekammerentscheidung zu stellen. Der Rechtsstreit wäre dann in Anwendung von § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das örtlich und sachlich zuständige Gericht des zuständigen Rechtsweges (vgl. zu der streitigen Frage, ob in Konstellationen wie dieser der Zivil- oder der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist: OVG Weimar, Beschluss vom 19. Juli 2021 – 3 VO 352/21 –, juris; OVG Koblenz, Urteil vom 16. Juli 2021 – 6 A 10376/21 –, juris) zu verweisen. Diesem Beschluss käme nach § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG Bindungswirkung hinsichtlich des Rechtswegs zu. Ein dauerhafter negativer Kompetenzkonflikt droht somit nicht.

b) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

2. Die Entscheidung über den Wert des Verfahrensgegenstandes beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dabei hält das Gericht das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin im vorliegenden Eilverfahren, im Wege gerichtlicher Schätzung mit 15.000,00 Euro für angemessen beziffert.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu. Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Potsdam, Friedrich-Ebert-Straße 32, 14469 Potsdam, innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Hardenbergstraße 31, 10623 Berlin, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch nach § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung zugelassene Bevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde.

Gegen den Beschluss zu 2. ist die Beschwerde zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt oder die Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zugelassen wird. Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Potsdam innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen; der Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten bedarf es nicht.